申请再审人（一审被告、二审上诉人）：河南第二火电建设公司。住所地：郑州市X街X号。

法定代表人:王某，该公司经理。

委托代理人:高金堂，该公司法律顾问。

委托代理人：高红圈，河南仰天律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）:张某乙（又名张X、张某太），男，X年X月X日出生。

一审被告、二审被上诉人：焦作市建筑安装工程公司。住所地：焦作市X区X路。

法定代表人：张某丙，董事长。

委托代理人：师悦敏，该公司法律顾问。

委托代理人：闪某，该公司工作人员。

一审被告：王某，男，X年X月X日出生。

申请再审人河南第二火电建设公司（以下简称火电二公司）与被申请人张某乙及一审被告焦作市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）、王某建设工程施某合同纠纷一案，不服焦作市中级人民法院（2009）焦民终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年6月21日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。

张某乙于2008年9月23日向焦作市X区人民法院起诉称，2007年6月，张某乙在火电二公司承包的沁北电厂中水处理站工地土建四组施某，期间经火电二公司项目部副经理王某介绍并担保付款，张某乙与火电二公司协商，约定张某乙以沁阳市中科电力化工有限公司（以下简称沁阳中科）的名义承包中水处理站的GFVC防腐砂浆工程，包工包料。后张某乙投入资金购买原料，组织人力进行施某，于2007年11月19日全部完工并交付使用。火电二公司尚欠张某乙防腐工程款（略）元，该公司以该工程转包给了建安公司为借口，拒绝付款。张某乙请求：1、判令火电二公司、建安公司支付防腐工程款（略）元及利息x元（自2007年11月20日起至给付完毕按照同期银行贷款利率支付）；2、判令王某负连带清偿的担保责任。火电二公司辩称，该公司和张某乙无任何关系，请求驳回其诉请。建安公司辩称，该公司和张某乙没有任何关系，也没有承包沁北电厂二期工程，请求驳回张某乙诉请。王某未答辩。

焦作市X区人民法院一审查明：2007年3月28日，经火电二公司审核同意，建安公司进入沁北电厂施某现场。张某乙带领张某功等人，在建安公司（即土建四组）参与施某。2007年8月21日，火电二公司与建安公司签订建筑工程合同，约定承包范围为：石灰储存间、澄某、药品储存间及地下泵房、中水提升泵房、中水配电间、清水池及变孔隙滤池、中水处理站围墙工程、1#循环水泵房部分建筑工程。工程内容为：混凝土垫层、基础、主体混凝土框架、建筑砌筑、装修等完成该项工程的相关定额说明内的全部工作内容。建安公司委托闪某为代理人负责施某相关事宜。因投标清单中未包含中水处理站设计中的GFVC防腐涂料施某，火电二公司于2007年11月8日出具施某技术方案申报表，称已经审定防腐工程技术施某方案，经北京中城建建设监理有限公司监理工程师马小忠审核，华能沁北发电有限公司2007年11月10日审批同意，后于2007年11月16日出具工程联系单，同意施某单位采购GFVC防腐材料。2007年10月，张某乙与沁阳中科协商，拟用沁阳中科的名义承揽GFVC防腐砂浆工程，并草拟了合同，沁阳中科在上面加盖了公章。张某乙和郭小学带领工人进行了GFVC防腐砂浆的施某。2007年10月9日、10月12日，为张某乙施某的郭小学先后从解放区X街景明建材商店购进白水泥和石英砂，10月26日、10月29日、11月2日，郭小学先后三次从北京联合荣大工程材料有限公司（以下简称北京荣大）购买GFVC防腐砂浆24吨，单价x/吨，合计价款x元，北京荣大出具了产品合格证和检验报告以及具体的施某配比。2008年1月22日，郭小学与张某乙签订协议，约定由郭小学代为催要防腐工程款，但催要未果。中水处理站工程已验收合格投入使用。截止2008年4月，火电二公司向建安公司支付工程款（略）元，经河南蓬业工程咨询有限公司对沁北电厂中水处理站土建部分人工费及GFVC防腐砂浆工程造价进行鉴定，沁北电厂中水处理站土建工程所需人工费因资料不全无法鉴定，GFVC防腐砂浆工程造价为（略）.79元。

焦作市X区人民法院一审认为：张某乙称与火电二公司就GFVC签订有书面合同，但通过现有证据无法查实。火电二公司称GFVC防腐砂浆是中水处理站工程的一部分，但现有证据显示该工程在火电二公司与建安公司签订合同时尚未出现，双方签订的合同中工程内容没有GFVC项目，因此，该项目应为新增加项目，不可能包括在原来的合同中。建安公司称项目系其完成，但并未提供证据证明其购买材料、组织人员施某等情况。相反，作为监理公司工程师的马小忠的证言证实是张某乙带领人员施某，且张某乙也提供证据证明其为该项目施某购买原材料等。因此，张某乙作为实际施某人的身份可以确定。GFVC工程造价经评估机构评估，应予以确认。火电二公司作为GFVC防腐砂浆工程的发包人，可以直接向实际施某人支付价款。张某乙称王某为GFVC防腐砂浆工程付款提供担保，证据不足。张某乙要求支付逾期付款利息的要求，符合法律规定，应予以支持。判决：一、火电二公司于判决生效之日起十日内向张某乙支付GFVC防腐工程款（略）.79元，并自2008年9月23日至判决生效之日按照中国人民银行同期贷款利率向张某乙支付利息；二、驳回张某乙的其他诉讼请求。

焦作市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。

焦作市中级人民法院二审认为，2007年8月21日，火电二公司与建安公司签订了施某合同书，但从该合同的承包项目范围、工作内容及承包方式和结算费用等主要合同内容来看，该合同主要是中水处理厂的土建工程，对GFVC防腐工程的施某并不明确。而火电二公司、北京中城建建设监理公司等签章的华能沁北电厂二期工程联系单中明确载明了“中水处理站图纸中设计的GFVC防腐涂料施某，公司投标清单中未包含GFVC防腐涂料”，在一、二审庭审中，火电二公司及建安公司均不能提供由其购买GFVC材料的相关票据，且该GFVC工程确系由张某乙施某，故在此情况下，比较双方在庭审中提供的证据，张某乙提供的证据更具优势，一审据此认定GFVC系新增项目及张某乙系实际施某人并无不当。关于工程款的数额问题，一审法院根据双方当事人的选择，确认了鉴定机构，火电二公司虽然提出异议，但并未请求重新鉴定，对该鉴定一审判决予以确认是正确的。火电二公司上诉提出一审程序违法，理由不足该院不予支付。火电二公司的上诉请求不能成立。判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费x元，邮寄专递费30元由火电二公司承担。

火电二公司向本院申请再审称：一、原审违反法定程序，原审法院无管辖权，一审法院对证人主动调查违反法律规定。鉴定机构无鉴定资质。二、原审认定事实错误，火电二公司与张某乙之间没有合同关系，更没有法律上的权利义务关系，张某乙也非实际施某人。火电二公司将包括本案系争防腐工程在内的部分土建工程，依法分包给建安公司，GFVC防腐工程是合同承包范围内装修部分的一道工序，而非新增加项目，这一事实有建筑施某合同、施某、施某技术方案及施某质量检验项目划分表证明。张某乙或者郭小学是给建安公司施某的，并非给火电二公司施某。原审认定的工程款数额也有错误。三、原判适用法律错误。原判认定张某乙是GFVC工程的实际施某人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，如果认定火电二公司是发包人，那么其只在欠付工程款范围内对实际施某人承担责任。如果认定火电二公司是分包人，张某乙应该向业主河南华能沁北发电有限公司主张某利。

张某乙下落不明，经本院公告传唤未到庭。

建安公司述称，张某乙不是实际施某人，2007年其已经领取了全部工资。鉴定结论所依据的北京荣大提供的收据不真实。王某述称，火电二公司将工程分包给建安公司，张某乙是工地干活的，不知道他干防腐工程。

本院再审查明：火电二公司住所地为郑州市X街，涉案建设工程施某合同履行地在济源市。张某乙于2008年3月18日向焦作市X区人民法院起诉火电二公司，该公司于3月26日提出管辖权异议，张某乙于4月2日追加王某为被告。焦作市X区人民法院裁定驳回火电二公司管辖权异议，火电二公司上诉，二审法院作出撤销一审管辖异议裁定、发回一审法院重审的裁定。重审过程中张某乙于2008年9月11日向焦作市X区人民法院申请撤诉，该院予以准许。同年9月23日，张某乙又以火电二公司、建安公司、王某为被告向焦作市X区人民法院起诉，形成本案。

本院再审认为：原审认定事实不清，程序不当，原审法院在处理相关案件管辖方面存在不妥之处。为使案件得以公正审理，本院对本案依法指定管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款、第一百五十三条第一款第(三)、（四）项和第一百八十六条第一款之规定，裁定如下：

一、撤销焦作市中级人民法院（2009）焦民终字第X号民事判决和焦作市X区人民法院（2008）解民初字第X号民事判决；

二、本案指定济源市人民法院管辖。

审判长黄爱玲

审判员牛建华

代理审判员王某涛

二○一一年十二月五日

书记员王某（代）