上诉人（原某诉人）周xx。

原某被告人周某。

辩护人欧某甲、欧某乙，陕西恒典律师事务所律师。

安康市X区人民法院审理原某诉人周xx指控原某被告人周某犯故意伤害罪及民事赔偿一案，于2010年12月7日作出（2010）安汉刑初字第X号刑事附带民事判决。宣判后，原某诉人周xx不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

原某认定，自诉人周xx与被告人周某同在安康火车站经营饭馆。2008年12月9日上午6时许，自诉人的爱人胡某某在火车站招待所门前叫客人到自家饭馆吃饭途经被告人店门前时，被告人让客人到他的饭馆吃饭，胡某某因此与被告人发生争执并相互厮打，被他人拉开，胡某某躺在周某的店门前。此时，自诉人周xx闻讯即到周某开的饭馆内与周某厮打，被郑周某等人劝阻。后周xx在他人所开的餐馆门前拿了一把铁铲到周某的店里被人拉开，周xx便抓住周某的衣领将周某往自己开的餐馆门前扯，结果二人同时被被告人摆在店前的用来煮鸡蛋的锅炉子绊倒，二人同时滚倒在地。后在场其他人拨打“110”报警，公安人员到场后，周xx发现自己的左腿不能动，被“120”救护车送往汉滨区第一医院治疗，经该院诊断为：1、左股骨骨折；2、左下肢静脉血栓。住院16天，2008年12月30日转入第四军医大学西京医院住院治疗，住院8天好转后出院。2009年3月27日经安康市法学会鉴定自诉人伤情为轻伤（偏重）。2009年7月2日评定自诉人伤残等级为7级。2009年5月4日，自诉人向本院提起刑事附带民事诉讼，请求人民法院以故意伤害罪追究被告人的刑事责任，并赔偿自诉人各项经济损失共计人民币x.1元。

上述事实，经庭审中质证、认证，有以下证据证实：

1、胡某某在公安机关的陈述：2008年12月9日早上5点多钟，她从火车站旅馆门前喊了三个顾客到她餐馆吃饭，当经过周某餐馆门前时周某让顾客到他饭馆去吃，胡某某说顾客是她喊的，周某上来就是一拳打在她左耳门上，接着打她头上一拳，踢她背部一脚，她倒在地上起不来。她丈夫周xx来问怎么回事，她说是周某打的。她丈夫就去拉周某并说你把她打死算了，周某便和她丈夫厮打，后来两人厮打到她家餐馆门前，她看到她丈夫倒在地上，周某清骑在她丈夫的身上手上还拿了一木棍。之后周某又跑来踢了她背部几脚，打了她头部几拳。后派出所警车就来了，派出所的人打120救护车将他们二人送往汉滨区医院。

2、自诉人周xx在公安机关的陈述：他那天早上听别人说他爱人叫周某打了，就来到周某开的餐馆门前看见他爱人在地上躺着，他问怎么回事，他爱人说是被周某打的，他就找周某论理并将周某往出拉，被附近的人劝架拉开。但当时他生气还是往周某面前扑，抓住周某衣服把他往出拉，又被其他人劝开。这时他看见餐馆门口放有一把铁铲就顺手拿在手上，结果被周某的媳妇抢去了递给周某，周某拿着铁铲追着要打他，他一跑没注意摔倒在地，周某就顺势爬在他身上，并用膝盖抵住他的左侧大腿部位，然后用一个木棒子在他头顶上举着，他用手握住那根木棒就这样僵持了二十多分钟，派出所的人到现场后周某才松手。他当时想站起来但发现自己的左腿动不了，后送往医院检查是左腿骨折了。

3、被告人周某在公安机关陈述：以前周xx的妻子在他开的餐馆门前叫客人，曾和他爱人打架将他爱人打伤，派出所调解处理了。那天胡某某又跑到他餐馆门前喊客，他就阻止结果两人争吵起来，他推了胡某某一下，胡某某说是把她打了就同他撕扯，他妻子李延娣、还有胡文珍、老某等人将他们拉开。周xx来后听他妻子说把她打了，扑上来抓住他领口照他头上打了几拳，后被老某等人拉开。周xx又拿了个铁铲扑进屋在他背部打了一铁铲，他就扑上去同周xx撕扯，两人撕扯到周xx店门前，周xx一退将自己的鸡蛋炉子碰倒两人同时摔倒在地，又被老某他们拉开。他赶紧叫胡文珍打电话报警，不一会派出所来人，叫他妻子及周xx两口子去医院看伤。

4、李xx在公安机关陈述：那天早上因客人吃饭她丈夫周某与胡某某发生口角，她丈夫将胡某某胳膊推了一下，胡某某说是把她打了，周xx来后拿起他们门前的铁铲就打，将她打倒在地。后来周xx一手拿铁铲顶着她丈夫肚子、一手抓住她丈夫的领口往他开的店门前扯，周xx店门前放了一个煤炉子上面煮了一锅鸡蛋，由于周xx抓扯她丈夫退着走，没有看到后面放的炉子，结果被炉子绊倒，她丈夫周某也被扯到了。

5、证人胡xx证明：那天她在店里忙着给客人做饭，听见胡某某喊周某打了她并同周某撕抓，她就赶紧去拉将周某推到老某超市门前。胡某某躺在周某店门前喊把她打坏了，周xx来后听说便去打周某，她们看周xx扑的凶，赶紧喊老某也过来帮忙拉架。刚拉开，结果周xx又从餐馆门前拿了个铁铲扑进周某店里，她又去拉结果她也被周xx他们打了。后来被老某他们几个人拉开。拉开后周xx又扑上去抓住周某领口往他餐馆拉，周某有残疾没有周xx劲大，拉到周xx店门前结果周xx撞翻了摆在门前煮鸡蛋的锅，两个人都翻滚在地，因把她打伤她生气就没管了。

6、证人郑xx证明，那天早上他听到胡某某喊周某把她打了，他看到胡某某抱着周某的腿被胡文珍拉开。后来周xx来听说胡某某被打，不问青红皂白扑上去，就打周某，周某连手都没还。他见状赶紧拉，周xx不听，他才抓住周xx的衣领口将周xx拉开。拉开后周xx又去拿了一把铁铲扑进周某家，铁铲乱抡，他和胡xx赶紧拉开。后周xx又扑上去同周某撕扯，双方撕扯到周xx店前人行道上，周xx一下绊到鸡蛋炉子上摔倒了，鸡蛋撒了一地，双方滚在地上，他们就没再拉了。周某两口子喊打“110”，他才打的“110”电话。

7、证人李x证明，2008年12月9日5点多，胡某某在火车站宾馆附近叫了三个客，当走到李xx店门口时三个客向李xx门口走，胡某某就拉客到她店内，李xx不愿意双方便发生口角，周某上前打了胡某某一嘴巴，后来双方女人厮打，她在店里打了报警电话后去拉架没拉开。后来周xx来拿了一把铁铲，两个男的也打开了。因她店里有客要结账，她再出来看见周某坐在周xx身上，两人都在夺铁铲，旁边的炉子和煮的鸡蛋都倒了，她去把铁铲夺了。

8、汉滨区及安康市中心医院诊断证明，周xx左股骨颈骨折、左下肢深静脉血栓。

9、安康市法学会司法鉴定所2009年3月27日评定自诉人周xx为轻伤（偏重），同年7月2日评定伤残等级为7级。

10、个体工商营业执照证明周xx为个体餐饮业。

原某法院认为：被告人周某与胡某某因争客人消费而发生口角，进而动手撕抓，期间，被告人周某有一定的过错。自诉人周xx听说妻子胡某某被打，不能冷静处理，多次主动与周某撕打，并将周某往自己开的饭店门前拉扯时绊倒在自己店门前的煤炉子上，致本人摔倒在地，其妻子及在场目击证人胡xx、郑xx等人均证明此情节，无证据证实自诉人受伤系被告人殴打所致；自诉人在公安机关询问时亦陈述自己倒地不是他人推倒，故自诉人及其诉讼代理人指控被告人犯故意伤害罪无证据印证，所犯罪名不能成立。但自诉人伤情系在与被告人撕扯过程中摔倒所致，对自诉人因此产生的经济损失被告人应按总额20%比例承担民事赔偿。自诉人实际住院31天，护理费及住院期间的伙食补助应按31天计算，考虑到自诉人出院后一时不能正常工作，其误工费应相应增加两个月，误工费、护理费赔偿标准按规定每天为70.53元。自诉人在城镇以经营个体餐饮业维持家庭生活一年以上，赔偿标准应参照城镇户口进行计算，本院为维护社会治安秩序，保护公民人身健康权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（三）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二百零五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条二款、第一百一十九条、第一百三十一条的规定，判决如下：一、被告人周某无罪。二、自诉人周xx各项经济损失共计人民币x.2元，由被告人周某按20%比例赔偿共计人民币x.4元。（其中医疗费9680.3元、误工费1283.6元、护理费437.3元、住院伙食补助费111.6元、营养费200元、残疾赔偿金x.8元、交通费290.8元、鉴定费200元、打字复印费15元）限判决生效后一个月内付清。三、驳回自诉人周xx其他诉讼请求。

上诉人（原某诉人）周xx上诉提出，一、被告人周某的行为已构成故意伤害罪，应对其追究刑事责任；二、应判决周某赔偿其全部经济损失。

原某被告人周某提出的答辩意见及其辩护人提出的辩护意见是，原某让周某承担百分之二十的民事赔偿责任是错误的，周某在本案中没有过错，不承担民事赔偿责任。

经审理查明，原某庭审查明认定的事实清楚、正确，有经原某庭审中质证、认证的证据所证实。二审对原某所采信的证据予以确认。

本院认为，被告人周某与自诉人周xx之妻胡某某在营业时，因争拉客人而发生争吵厮扯，周xx闻讯后，到周某餐馆，数次与周某厮打，均被他人拉开。但周xx仍不能冷静处理，又上前抓住周某往自己开的餐馆门前扯，二人被自诉人门前的煤炉子绊倒在地，致自诉人左股骨颈骨折。对上诉人（原某诉人）周xx提出的上诉理由，经查，证人证言及周xx陈述证实，周xx的伤是其抓住周某往自己开的餐馆门前扯时，被自己门前的炉子绊倒致伤，原某宣告被告人周某无罪，并赔偿其一定经济损失是正确的。故其上诉理由本院不予采纳。对原某被告人及辩护人提出的答辩意见，经查，被告人在本案的起因上有一定过错，原某判决其承担百分之二十的民事赔偿责任并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条第（一一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原某。

本裁定为终审裁定。

审判长杨荣普

审判员王恒勇

审判员王桥花

二0一一年六月二十日

书记员张教辉