上诉人（原审被告）中国人民解放军第九七医院。

委托代理人张某乙。

委托代理人徐某。

被上诉人（原审原告）马某丙。

法定代理人马某丁。

委托代理人时某。

上诉人九七医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服徐某市X区人民法院（2010）云民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人九七医院的委托代理人张某乙、徐某，被上诉人马某丙的委托代理人时某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2009年6月4日，马某丙因“高处坠落致腰部、左某部及双踝关节疼痛3小时”收住入九七医院。入院诊断为：1、胸11椎体压缩性骨折；2、尾骨骨折；3、左某髂骨粉碎性骨折；4、左某、外踝骨折；5、左某骨骨折；6、右跟骨骨折；7、腰1椎体压缩性骨折；8、精神分裂症。2009年6月7日马某丙在全麻下行“左某骨骨折切开复位钢板螺钉内固定，同种异体骨植骨，左某外踝骨折切开复位可吸收螺钉内固定术”。2009年9月24日出院，出院诊断为：1、胸11椎体暴裂性骨折，胸11椎右侧横突骨折；2、腰1椎体压缩性骨折；3、骶尾骨粉碎性骨折；4、左某髂骨粉碎性骨折，左某耻骨上、下支骨折；5、左某、外踝骨折；6、左某骨骨折；7、右跟骨骨折，右距骨撕脱骨折；8、精神分裂症。马某丙于当日入住徐某市中心医院，于2009年9月29日行左某陈旧性骨折切开复位内固定术，2009年10月13日出院。马某丙住院共计131天。马某丙在九七医院治疗花费医疗费用x.36元，在徐某市中心医院治疗花费x.99元。

法院委托徐某市医学会对双方之间的医疗争议是否构成医疗事故等进行鉴定，该会于2010年8月25日出具《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：1、诊断明确，左某关节骨折有手术指征。2、右跟骨粉碎骨折选择非手术治疗不违反医疗原则。3、左某关节功能恢复不理想与其原发损伤较严重及左某骨远端内侧塌陷医方处理欠佳均有因果关系。结论为：本案例构成三级戊等医疗事故，医方负次要责任。双方在收到上述鉴定书后，对鉴定的程序均不持异议，但对于结论均有异议，双方均申请再次鉴定。后经法院委托江苏省医学会对本案例进行再次鉴定，该会于2010年12月14日出具《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：患者系高处坠落伤，导致全身多处骨折，尤以足踝损伤严重，其创伤是造成目前双下肢功能障碍的主要原因。医方在诊治过程中存在以下过失：1、左某手术复位不满意，没有植骨，内固定不牢固；2、右跟骨骨折选择保守治疗不恰当。医疗过失行为与患者人身损害后果之间也存在因果关系。结论为：本案例构成三级丁等医疗事故，医方承担次要责任。

马某丙花费初次鉴定费用2440元，双方分别花费再次鉴定费用3212元和1600元，合计7252元。

经双方共同协商，均认可马某丙在九七医院关于医疗事故对马某丙造成的人身损害进行治疗部分花费的医疗费为3万元

原审法院认为:公民享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担相应的赔偿责任。本案中，原告在被告处就诊，发生医疗事故，经鉴定，被告存在医疗过失行为，且该行为与原告人身损害后果之间存在因果关系，被告依法应当赔偿原告因此受到的损失。根据江苏省医学会医疗事故技术鉴定书的认定，被告的过失构成三级丁等医疗事故，被告承担次要责任。这里，被告承担的次要责任是指其违反医疗常规应当承担的行政责任，主要考虑的是其医疗行为的主观因素，该次要责任并不是其应当承担的民事赔偿责任。对本起医疗事故，被告应当承当的民事赔偿责任，应基于医疗事故所致的损害后果，分析医疗行为对损害后果的原因力大小以及医方在事故中的过错程度等进行综合评定。本案中，由于被告在诊治过程中存在以下过失：“1、左某手术复位不满意，没有植骨，内固定不牢固；2、右跟骨骨折选择保守治疗不恰当。”这些过失是导致原告目前双下肢功能障碍的主要原因，如果被告采取恰当的治疗方法、措施，原告的这种损害后果是可以避免的。故，被告应承担本案医疗事故的主要民事赔偿责任，法院认为由被告承担70%的赔偿责任为宜。

对于原告主张的医疗费，双方商定确认的原告在九七医院关于医疗事故对原告造成的人身损害进行治疗部分花费的医疗费为3万元，再加上为挽回医疗事故的损害后果，原告在徐某市中心医院治疗的费用x.99元，合计x.99元，被告承担70%的责任为x.39元。

对于原告主张的住院伙食补助费2358元，原告按每天18元计算住院天数131天。按照被告应承担的70%比例应为1650.6元。

对于原告主张的陪护费，原告按每天35元，共计131天，2人计算，为9170元。但因原告并没有提供证据证明原告的病情需要二人护理，结合原告的病情，法院支持住院期间一人陪护的费用，应为3209.5元（35元/天×131天×70%）。

对于原告主张的交通费1686元，因该交通费是按照原告实际必需的交通费用计算，原告主张的1686元费用中包含医疗期间的交通费400元和到省医学会鉴定的交通费955元及住宿餐饮费331元，交通费955元及住宿餐饮费331元属于鉴定费用，故法院在本项赔偿中仅支持其中医疗期间的交通费用，即400元的70%，为280元。

对于原告主张的残疾生活补助费，应按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算30年，故法院支持原告残疾生活补助费x.4元（x×30×20%×70%）。

对于原告主张的精神损害抚慰金x元，应当按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，赔偿年限最长不超过3年。结合本案损害实际，法院支持1年的赔偿年限，精神损害抚慰金为x.9元（x×1×70%）。

对于原告主张的残疾用具费2000元，因没能提供相应的医疗机构证明，结合原告伤残部位及病情，法院酌情支持1400元。

遂判决：被告九七医院赔偿原告马某丙医疗费x.39元、住院伙食补助费1650.6元、陪护费3209.5元、交通费280元、残疾生活补助费x.4元、精神损害抚慰金x.9元、残疾用具费1400元，合计x.79元。

上诉人九七医院不服上述判决，提起上诉称：一、原判认定事实错误。原判认定：1、左某手术不满意，没有植骨，内固定不牢固；2、右跟骨骨折选择保守治疗不恰当。这虽然是省级鉴定的意见，但上诉人对此己提出了质证意见：①“左某手术不满意”，主要是患者有精神分裂症，不配合治疗所造成。x骨折，是难治性疾病，并发症多，致残率高，属医学难题。②“没有植骨”，这不符合事实，事实上病人已经作了左某植骨。就是进行了“植骨”，疗效也并非100%，尤其是在病人不配合的情形下，效果更差。针对病人不能配合治疗，已经造成左某内翻畸形的情形下，经全科会诊讨论，上诉人决定为患者行“关节融合术”和“内踝截骨矫形术”等补救措施，但被患方拒绝并要求出院。患方没有给上诉人行截骨治疗与关节融合手术的补救机会。③“内固定不牢固”，内固定不牢固，不是医生的错。任何内固定都不可能100%牢固的，更何况是一个不配合治疗的病人。④“右跟骨骨折选择保守治疗不恰当”，并无依据。“不伤害”或“尽可能少伤言”，这是医疗原则。事实上本例右跟骨骨折保守治疗骨折已愈合，效果是好的。

二、判决显失公正。退而言之，即使以省级医疗鉴定作为定案的依据，也应当认定医方承担次要责任。原判认定医方承担70%的责任缺少依据。司法实践中,次要责任的承担比例一般为30%，最高不得超过40%。故判决上诉人承担70%的责任显失公正。本例是由于患者自杀，造成全身多处伤害（8处骨折），经上诉人治疗7处骨折均已治愈，只有左某一处效果不好，显然被上诉人总体来讲是个医学的受益者，而非医学的“受害者”。退而言之，即使疗效不尽满意，也是一种“伤害”的话，在多因一果的情形下，这种“伤害”同被侵权人的自杀行为相比，参与度是很小的。

三、根据《医疗事故处理条例》规定，因被上诉人自己有过错导致不良后果的，不属医疗事故，医方不承担赔偿责任。本例患方的不配合是十分明显的，而且是多方面的不配合。

综上，本例不良后果的产生主要是由于患方不配合治疗所造成，同时x骨折属难治性骨折也是原因之一。原审法院审判程序违法，认定事实错误，判决显失公平，请求二审人民法院依法撤销原判，依法改判。

被上诉人马某丙答辩称：1、上诉人的陈述仅系其自己的观点，没有事实和法律依据。该鉴定结论是省医学会作出的，故上诉人的观点不应该得到支持。2、原审判决没有显失公平，虽然被上诉人对原审判决结果不满意，但没有上诉。本案已经历时某年，现审理尚没有结果。如果上诉人的医疗行为得当，被上诉人身体完全可以恢复，现在由于上诉人的医疗行为构成医疗事故，致使被上诉人身体落下残疾，由于被上诉人患有严重的精神疾病，以后生活将更加困难。3、被上诉人本身没有任何过错，被上诉人在手术过程中是全麻的，不可能存在不配合治疗的情况。4、患者不具备医疗常识，不可能不按照医方的安排治疗。综上，一审判决正确，请求予以维持。

本案争议焦点为：一、省医学会的医疗事故鉴定书是否可以作为定案依据。二、上诉人承担70%赔偿责任是否适当。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

一、关于江苏省医学会的医疗事故鉴定书是否可以作为定案依据的问题。本院认为，对于上诉人的医疗行为是否构成医疗事故，原审法院依据九七医院的申请，委托徐某医学会进行医疗事故鉴定，徐某医学会遂作出上诉人的医疗行为构成三级戊等医疗事故，并且医方承担次要责任的鉴定意见。由于双方当事人对徐某医学会的鉴定结论不服，且均同意委托江苏省医学会进行重新鉴定，原审法院遂依法委托江苏省医学会进行重新鉴定，江苏省医学会依据原审法院的委托，作出九七医院的医疗行为构成三级丁等医疗事故，医方承担次要责任的鉴定结论，双方当事人也对该鉴定结论均没有提出重新鉴定的申请。由于江苏省医学会鉴定程序合法，结论客观、公正，原审法院以此作为定案依据并无不当。

二、关于上诉人承担70%的责任是否适当的问题。

本院认为，江苏省医学会的医疗事故鉴定结论认定医方承担次要责任，该责任是江苏省医学会从医学角度对医疗机构行政责任的认定，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处理的重要依据。其对医方的过错程度和因果关系的判定条件和标准与民事责任中对过错程度和因果关系的判定条件和标准是不同的。在医疗事故损害赔偿案件中，判断医疗机构所应承担的民事赔偿责任的比例，应综合考虑不当医疗行为造成医疗事故损害后果的原因力以及医方在事故中的过错程度。本案中，上诉人的医疗行为构成三级丁等医疗事故，并且存在以下过失：1、左某手术复位不满意，没有植骨，内固定不牢固；2、右跟骨骨折选择保守治疗不恰当。上诉人的这些医疗过失是导致被上诉人目前双下肢功能障碍的主要原因。如果上诉人没有这些过失而采取恰当的治疗措施，被上诉人的这些不当损害后果很有可能是避免的。故，原审法院判决上诉人承担70%的民事赔偿责任并无不当，

综上，上诉人九七医院的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费960元，由上诉人九七医院负担。

本判决为终审判决。

审判长邱德祥

审判员裴运栋

代理审判员祝杰

二0一一年九月十八日

书记员闫媛媛