抗诉机关：陕西省人民检察院。
申诉人（原一审被告、原二审上诉人）保定建工集团有限公司西安分公司。
负责人：朱某，该公司总经理。
委托代理人田宽厚、杨某某，陕西池阳律师事务所律师。
被申诉人（原一审原告、原二审被上诉人）陕西大创商贸有限公司。法定代表人陆道快，该公司总经理。
委托代理人郭友平，陕西理衡律师事务所律师。
委托代理人左某某，男，汉族，长庆油田管理局退休干部。
保定建工集团西安分公司与陕西大创商贸买卖合同纠纷一案，2009年12月2日，三原县人民法院作出（2009）三民（经）初字第x-X号民事判决书。保定建工集团西安分公司不服，提起上诉，本院于2010年4月8日作出（2010）咸民终字第x号民事判决书，已发生法律效力。陕西省人民检察院以本案事实不清，证据不足向陕西省高级人民法院提起抗诉，省高院后以（2010）陕民抗字第x号民事裁定书指令我院对本案进行再审。本院依法组成合议庭对本案公开开庭审理，保定建工集团西安分公司的委托代理人田宽厚、杨某某和陕西大创商贸有限公司的委托代理人郭友平、左某某到庭参加诉讼，陕西省省人民检察院指令咸阳市人民检察院指派田提歌、白振飞出庭履行职务，本案现已审理终结。
2009年3月10日，大创商贸有限公司以买卖合同纠纷为由将保定建工集团西安分公司、朱某、陕西世纪景源化工有限公司起诉至三原县人民法院，请求判决：1、请求以上被告共同支付原告的钢材货款x元、资金占用费x元、钢材价格下跌损失x元，违约金x元，合计人民币（略）元。2、由被告承担本案的诉讼费及其它一切费用。后大创商贸撤回对朱某、世纪景源化工有限公司的诉讼请求。保定建工集团西安分公司答辩认为：双方签订的钢材购销合同属实，原告所述供应钢材数量属实，但原告未经被告同意强行将钢材拉走，且原告所述拉走钢材的数量不实，故不同意原告之诉讼请求。
原一审法院审理后认定以下事实：2008年7月，原告与被告签订了《钢材购销合同》，约定原告为被告提供钢材，按提货当日网上价格的基础上每吨加价300元，作为被告占用原告的资金费用。原告为被告垫资，垫资方式为螺纹钢，线材在开工两个月内垫资以300吨为上限，超出300吨的部分货到付款，被告在两个月到期后将垫资钢材款一次性结清，后期工程按批次送货，货到付清款项，若以上计划用量内付款未到原告帐户，原告有权停止供货并清算货款，被告逾期付款，甲方按照所欠货款总额的3‰每日累计收取滞纳金，货款付清为止。原告货到工地之日起，所有权转到乙方，但乙方未完全支付货款前，甲方向乙方所供应的钢材的所有权仍属甲方所有。合同签订后，原告于2008年7月23日供给被告龙钢￠25的5件，15.075吨（当日网络价格为5550/T），龙钢￠20的21件，63.021吨（当日网络价格为5550/T），8月5日供给被告螺纹￠12的17件，40.766吨（当日网络价格为5700/T），螺纹￠14的22件，59.906吨（当日网络价格为5700/T），螺纹￠22的1件，2.682吨（当日网络价格为5280/T），线材￠8的2件，4.095吨（当日网络价格为5600/T），线材￠10的3件，6.065吨（当日网络价格为5600/T），9月10日供给被告龙钢￠16的47件，120.32吨（当日网络价格为4860/T），龙钢￠22的1件，3.004吨（当日网络价格为4860/T），邯钢￠14的11件，29.953吨（当日网络价格为5200/T），退回螺纹￠22的99根，以上合计供给被告钢材342.205吨，网络价格为（略）.4元。2008年11月4日因被告未能结清货款，原告将其所供钢材雇用七辆汽车拉回陕西润天宇商贸有限公司，其中邯钢￠12的23.98吨（当日网络价格为4150/T），邯钢￠14的76.244吨（当日网络价格为4150/T），龙钢￠16的104.96吨（当日网络价格为3950/T），龙钢￠22的3.044吨（当日网络价格为3950/T），龙钢￠25的15.075吨（当日网络价格为3950/T），合计重量为223.263吨，依供货时所拉回的钢材价格为（略）.09元，依2008年11月4日的网络价格为x.65元，下跌数额为x.44元。
原一审法院认为原、被告双方签订的《钢材购销合同》意思表示真实，为有效合同。被告未依照合同约定付款，构成违约，原告有权停止供货并清算货款，故对原告要求给付货款的请求予以支持。又依照约定，被告在未付清货款的情况下保留货物的所有权，故有权拉回自己的钢材。关于拉回钢材的规格及数量，原告提供了一系列证据相互印证，故对此予以确认。对被告违约而造成的拉回钢材价格下跌的损失应予支持。关于原告主张资金占用费，双方约定以月为计算单位，以每月提货当日网络价格每吨加300元，原告现主张两个月的资金占用费符合合同约定，并无不当应予支持。关于原告主张逾期付款的违约金依合同约定按所欠货款总额的3‰每日累计收取，但该约定太高，依照公平原则予以减少，参照担保法关于定金的约定处理。遂判决：被告保定建工集团有限公司西安分公司给付原告陕西大创商贸有限公司钢材款x元，两个月资金占用费x.2元[(342.205-223.263)×300×2]，钢材下跌损失x.44元，违约金x元，以上合计（略）.6元，限判决生效后后十日内给付。
原一审宣判后，保定建工集团不服上诉至本院，认为一审判决认定事实不清，证据不足。2008年7月23日的送货单上没有上诉方工作人员的签名；被上诉人拉走的钢材与送货单不符。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人陕西大创商贸有限公司答辩请求维持原判。
本院二审查明的事实和一审相同。
本院二审认为：双方当事人的《钢材购销合同》有效，大创商贸有限公司积极履行了自己的义务，但上诉人在合同约定的期间内分文未付，违背了基本的诚实信用原则。被上诉人为避免损失扩大，拉走部分钢材，这种自助行为并不违背《钢材购销合同》第六条的约定。拉走的数量及规格有陕西润天宇商贸有限公司的入库单及保管员证实，本院予以确认。按供货时的网络价格，拉走的钢材价值（略）.09元，结合上述钢材总价款，上诉人尚欠被上诉人x元。关于资金占用费的计算办法，合同有明确约定，原判计算的数额并无不妥。对于违约金，因双方约定的标准过高，根据公平原则，应当以被上诉人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素确定。本案被上诉人拉回的钢材价格下跌数目为x.44元，这也是被上诉人的实际损失，也是较为合理的违约金数额，原判将实际损失和违约金同时予以支持，系适用法律错误，亦有失公正。上诉人上诉称2008年7月23日的送货单上没有其工作人员的签名，经审查与事实不符，张西敏在收货人栏签了字，且上诉人当庭并未否认张西敏为其工作人员。上诉人上诉称被上诉人拉走的钢材与送货单不符，经审查，送货单与入库单在型号数量上存在一些差异，但不影响本院解决双方的争议，因为本案要探求的实体问题是上诉人尚欠被上诉人多少钢材款，而非上诉人尚欠被上诉人多少型号的钢材。遂判决：一、撤销三原县人民法院（2009）三民（经）初字第x-X号民事判决书。二、改判为：本判决生效后十日内由上诉人保定建工集团西安分公司给付被上诉人陕西大创商贸有限公司钢材款x元，两个月资金占用费x.2元[(342.205-223.263)×300×2]，违约金（参照钢材下跌损失）x.44元，以上合计x.64元。
陕西省人民检察院陕检民抗【2010】X号抗诉书认为：咸阳市中级人民法院(2010)咸民终字第x号民事判决认定事实不清，证据不足。1、终审认定保定建工集团西安分公司收到2008年7月23日大创公司该笔钢材的证据不足。大创公司提供了2008年7月23日至2008年9月10日四份送货单，以证明供给保定西安分公司钢材342.205吨。该送货单一式三联，第一联为存根，第三联为回执。除2008年7月23日的存根联没有收货单位保定建工西安公司负责收货的工作人员的签字，第三联却有张西敏的签名，其它三份均有收货工作人员的签字，且第一、第三联为一笔写成。因此不排除2008年7月23日这份送货单第三联上的“张西敏”系后来添加。而且“张西敏”并不是保定建工西安分公司的工作人员。保定建工西安公司也不承认张西敏的签名，终审认为保定建工西安分公司没有否定第三联上的张西敏为其工作人员，故得出保定建工西安分公司收到该笔钢材证据不足。2、终审法院在未查清事实的情况下做出判决，显失公正。大创商贸拉走的货物中有其未曾供货的邯钢￠12型号的钢材，但拉走该型号钢材23.98吨。另外供给邯钢￠14的钢材29.953吨，而拉走76.244吨，多拉了数十吨。终审认为此问题不影响解决双方的争议，认定不当。钢材产地、型号不同、价格不尽相同，认定的钢材总价款就不同，法院在未查清此事实的情况下做出判决，显失公正。
本院再审中，申诉人保定建工集团的意见与检察机关相同。
被申诉人陕西大创商贸有限公司答辩认为，咸阳市中级人民法院(2010)咸民终字第x号民事判决事实清楚、适用法律正确，请维持原判。同时说明：1、张西敏是本案钢材购销合同中保定建工集团西安分公司的委托代理人，代表该公司在合同上签字。也是该公司承包的陕西世纪景源化工有限公司造粒塔工程的施工队负责人，张西敏2008年7月23日在送货单的第二联上签名，送货单共三联，其中第一、三联由卖方陕西大创商贸保管（已提交给法院）,第二联由买方即保定建工西安分公司保管。保定建工西安分公司给我方签发了198万元的交通银行转账支票，我方转账时被银行告知该支票为空头支票。对于送货的数量在三原县法院一审时，保定建工西安分公司明确表示没有异议，故一、二审法院对钢材送货数量认定正确。2、被申诉人主要经营邯钢，在书写螺纹￠12、￠14时省略了“邯钢”。从2008年8月5日西安市刚联电子商务有限公司发布的价格行情可以看出，只有邯钢的螺纹￠12、￠14的价格为5700元每吨，被申诉人后拉回的货物并没有超出自己当初送货的品种规格和数量范围，不存在拉走他人货物的行为。
对于被申诉人的说明，申诉人没有否认送货单的第二联由自己保管，也没有提供争议的第二联送货单进行反证。对189万元的银行转账支票，申诉人的委托代理人表示对该事情不清楚，也不对该支票的真实性发表意见。申诉人对自己在一审时对送货数量无异议的行为没有合理解释，对大创商贸提供的2008年8月5日西安市钢联电子商务有限公司发布的价格行情表没有发表意见。
再审审理后查明的事实与原判认定事实相同。
本院再审认为：对检察机关提出的2008年7月23日这份送货单第三联上的“张西敏”的签字问题，被申诉人大创商贸进行了合理解释，张西敏的签字系复写纸复写而成，故第二联送货单是认定该问题的核心。被申诉人提出第二联由申诉人保管，申诉人没有提出异议，也没有提供该第二联送货单来反证，故其应承担举证不能的后果。且当初张西敏代表申诉人在钢材购销合同上签字；本案一审时，申诉人已明确认可被申诉人诉请的送货数量；对被申诉人提供的申诉人签发的转账支票，申诉人没有明确表示不同意见，视为其认可。故综合考虑，原审认定的送货数量并无不当。检察机关提出的被申诉人所拉货物超出其送货范围一节，被申诉人提供了2008年8月5日西安市刚联电子商务有限公司发布的价格行情表，表明了螺纹￠12、￠14和邯钢￠12、￠14的同一性，申诉人没有对此提出明确的反驳意见和证据，故应认定螺纹￠12、￠14和邯钢￠12、￠14是一致的，被申诉人所拉的货物没有超出自己送货的范围。检察机关抗诉理由不能成立，原判事实清楚，判处得当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院(2010)咸民终字第x号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长刘文超
审判员李月英
代理审判员王磊
二○一一年七月十二日
书记员赵沛
