公诉机关（略）人民检察院。
被告人李某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略），无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月23日被临武县公安局刑事拘留，同年7月6日被依法执行逮捕。现押于临武县看守所。
辩护人陈某某，湖南民安律师事务所律师。
（略）人民检察院以湘临检刑诉[2011]X号起诉书指控被告人李某甲犯诈骗罪，于2011年11月1日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成某议庭，公开开庭进行了审理。临武县人民检察院指派检察员雷卫华出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人陈某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
（略）人民检察院指控：2011年5月18日9时许，被告人李某甲打电话给李某乙谎称几天前和李某乙说好的那笔“铁毛”矿（磁铁矿）生意已经和选厂老板谈好了，现已装好五车矿，要李某乙通过银行转账的方式预付6万元钱。李某乙信以为真，从自己的伙计颜某某帐上转给李某甲6万元，被告人李某甲收到款后，当天就分两次将6万元钱取出，用于个人生活挥霍。
针对上述指控，公诉机关向法庭宣读和出示了被告人李某甲的供述与辩解，被害人李某乙的陈述及辨认笔录，邝某某等证人的证言，银行汇款记录，身份证明等证据。公诉机关认为，被告人李某甲的行为已经触犯刑律，构成某骗罪，请依法惩处。
被告人李某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人陈某某提出：1、被告人李某甲没有虚构事实，矿确实存在的；2、证据方面有瑕疵，根据相关法律规定，构成某骗罪需构成某下两个条件，一是预付货款或订金被挥霍了，二是被挥霍后没有办法归还，同时具备这两个条件才构成某骗罪，但公诉机关的证据及材料没有办法体现被告人没有办法归还这笔款。
经审理查明：
2011年5月18日9时许，被告人李某甲打电话给李某乙谎称几天前和李某乙说好的那笔“铁毛”矿（磁铁矿）生意已经和选厂老板谈好了，现在正在装车，并已经装好五车矿了，要李某乙先预付6万元钱，通过银行转账的方式转入他的账户。李某乙信以为真，从自己的伙计颜某某帐上转给李某甲6万元，被告人李某甲收到款后，当天就分两次将6万元钱取出，用于了个人生活挥霍，后被告人李某甲一直没有给李某乙发过磁铁矿，李某乙多次打电话给李某甲催促，开始李某甲谎称马上发矿过去，后来把手机关闭并更换了手机号码，致使李某乙一直无法找到李某甲，直到2011年6月22日李某乙在临武县香花岭碰到李某甲，并把李某甲扭送到公安机关。
一审诉讼期间，被告人李某甲的亲属已帮其退还全部犯罪所得赃款，并取得了被害人李某乙的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证和本院认证的下列证据予以证实：
1、被告人李某甲的供述与辩解证实：2011年5月初的时候，李某乙到临武来买铁毛矿，李某乙打电话给我问哪里有矿卖，我就带他去了“开开”的选厂取样，后来，李某乙就打电话给我说他要买那批“铁毛”矿（指磁铁矿），叫我找车发矿到郴州他厂里去，我当时就打电话给李某乙要他汇6万元来付货款，我当时还骗李某乙说已经装了五车矿，马上就发矿过去，李某乙汇了6万元到我的工商银行帐户，当天李某乙汇款过来之后，打了几次电话，问我发矿的车到哪个位置了，我就骗他到桂阳某，一直在堵车，直到5月19日凌晨，我实在瞒不过去了，就给李某乙发了信息说我已经付了10万元定金给选厂老板，李某乙打过来的6万元也交了定金，另外我还垫了4万元，选厂老板说这批矿要全部加工之后一起卖。所以现在没有发矿过去了。我还骗李某乙不要急，5月22日，李某甲板给我打电话问我什么能发矿，我说大概5月27日左右能发矿了，5月27日，李某乙打电话给我问发矿的事，我说要6月初才能发矿了，后来6月22日李某乙在香花岭碰到我，将我带到公安机关，事情就是这样的。我骗李某乙的这批矿大概有180多砘，值十多万元。我跟这家选厂老板“开开”等人根本没有签订卖矿协议。我只所以骗李某乙的6万元钱是因为我经济比较困难，在外面还借了钱，当时想要他的钱拿来周转一下，有些鬼迷心窍。在收到李某乙汇给我6万元之后，我分两次将这笔钱取了出来，基本都被吃、玩用掉了，一部分还还了借的钱。大概是5月27日左右，李某甲就没有跟我联系上了，我也换了一个手机号码，新的手机号码没有告诉他。我只所以更换号码，是实在没有办法发矿，只能换个号码，不让李某乙找到我。还有，我跟李某乙没有任何经济纠纷。我说的这个选厂的老板叫“开开”，真实的名字叫蒋某某，住临武县X镇X路。
2、被害人李某乙的陈述证实：6月22日上午10点多钟的样子，我在香花岭山上的一个小选厂看砂时刚好看到李某甲也在那里看砂，我就要他把骗我的6万元钱给我，他开始时还说可以到临武后就把钱从银行转给我，我怕他叫人来打我，我就直接把车开到派出所来了。
具体情况是这样的，今年五月份的时候，李某甲打电话给我说在临武这里有两三吨铁粉，问我要不要，我说要，谈完后我们就约好去取样品化验，过了两天，我一个人来到了临武，李某甲安排了一个40岁左右的男子跟我见面，见面后这男的就带我到了铺下一个小选厂里，看到那里堆了有两三百吨的铁粉，我取了样品化验后，成某还可以，后来我就打了电话给李某甲，讲货还可以，双方还谈了由他叫车队把铁粉运到郴州铁球堆厂内，保证品味63度的货，并以850元一吨的价格成某。到了5月28日这天9时许，李某甲打电话给说他叫了十台货车在装铁粉，已装好五台了，叫我先付x元定金给他，余款等货送到我厂里后再付，因为在此之前我们打过交道，我也就相信了他，就通过短信发给我两个帐号，一个是工商银行的，一个是农业银行的，然后我马上到郴州市的百乐堂边上的工商银行从我合伙人颜某某的帐号里转了6万元钱到了他工商银行的卡号里，我打了钱给他后，他还回了我一个电话说下午16时货就会送到。
到了下午16时货还没有到，我就打电话给他，他说车还在桂阳，要到晚上20时才会到，但是到了晚上货还是没有来，我又打电话给他，他说桂阳某边拦超载，要到凌晨才会送到，我一直等到凌晨0时的时候，李某甲发条短信给我说，他将这6万元交了定金，等几天货才能卖给我。我马上打他的电话，要他货不通送来就把6万元退给我，他说得很好，说第二天早上就把6万元转给我，但他后来就关机了，后来我打了他很多电话，但是一直打不通，他没有把货送来，也没有联系过我。
3、李某乙的辩认笔录证实：2011年10月9日，被害人李某乙从12张不同的照片中，辩认出第X号照片中的人就是于2011年5月18日诈骗其6万元钱的人。
4、证人邝某某的证言证实：我在临武县X村委会石头岭办的选厂边上堆放起有两种矿，一种磁铁矿，另一种是铪铁矿。这些矿我是我和另外四个老板的，磁矿矿今年以来一直没有卖过，铪铁矿就卖过两次，一次是5月4日卖给过李某甲50多吨，7500元钱，另一次是上几天卖给花塘乡一个人70多吨，1万多元钱。堆放的磁铁矿李某甲提过卖给他，我直接就跟他说不卖，在5月4日以后，李某甲一直没有来过跟我谈走卖磁铁矿的事情。我的这个选厂一直由我在管，没有人到我选厂里交过订金买铁矿（包括磁铁矿及铪铁矿）
5、证人蒋某某的证言证实：我叫蒋某某，男，汉族，39岁，临武花塘乡X镇X路，我在铺下邝某某选厂里有点小股份。李某甲只在我们选厂里买过一次铪铁，价值大概7000元左右，都是邝某某经手的。具体情况我不清楚。李某甲最近没有在我们厂里预付过定金，我们一般不接受预付定金的。大概今年四月份的时候，李某甲带着两个陌生人去取样，因为我很少在选厂里，所以很多事都不知道。
6、证人成某证言证实：今年四月份的时候，李某乙要我找一个叫李某甲的人，他只是要我帮他了解一下李某甲最近在干什么，其他的什么也没有跟我讲。但是我没有去找李某甲。
7、证人杨某某的证言证实：我在邝某某、蒋某某他们两个人开的选厂里负责守厂，这个选厂只有他们两个股东，蒋某某很少来管理，选厂里主要生产铪铁、“铁毛”（即磁铁矿），今年选厂里卖了二次铪铁，一次卖了50吨，另外一次不晓得，具体是什么卖我也不清楚。
8、证人阳某证言证实：我叫阳某，是临武中环国际大酒店洗浴中心经理。我对一般出入我们中心较多的客户印象较深刻，有一个叫李某甲的经常为我们中泡脚，还和我们这时一个叫王利红的泡脚妹关系比较暧昧，听说吃、住都经常在我们酒店。李某甲打扮比较讲究，出手大方，每天消费至少3000多元。经常带朋友一起过来泡脚。他与王利红好像是情人关系。
9、证人李某丙的证言证实：我认识一个经常在我们这里消费的常客，名字叫李某甲，是临武岚桥镇X村的人，他前段时间每个月在我们这里消费都有好几万，我主要负责住宿这一块的，我还听说他一般都在我们这边泡脚，吃就在我们这的二楼，住也是住在我们酒店里。4-6月份他在我这里消费住宿费有1多万元。李某甲出手很大方。
10、证人黄某某的证言证实：我是搞出租的，有一辆自己的面包车，我认识李某甲，他经常租我的车。今年5月份中旬的一天，下着很大的雨，李某甲打电话给我说，江西老板来临武了，现在临武县城工商银行韩某分行边上，要我带他们到花塘铺下一选厂里去取“铁毛”样，我就问在花塘铺下的哪个选厂他去不去他说不去，并且告诉了我是哪个选厂，于是我就开着自己的面包车到了工商银行韩某分理处载着两个江西老板到李某甲说的那个选厂，江西老板就从我的面包车里拿起取样杆，在那个选厂前面的那堆“铁毛”里取了个样，取完样后，我就载起江西老板回来了。
11、证人颜某某的证言证实：我叫颜某某，男，汉族，35岁，我是同李某乙一起做生意的伙计。今年五月中旬的一天，李某乙叫起我一起说到临武去买一批铁粉，李某乙联系了一个叫李某甲的临武人，当天要国发没有跟我见面，只是安排了一个男子开着一辆面包车载着我和李某乙一起到了临武铺下一选厂里，当时我们采了样就回郴州了，经化验我认为这批货符合我们的要求，5月17日李某甲打电话给李某乙说，他已经把那堆铁粉的水弄干了，可以拖货了，5月18日早上李某甲打电话说，他已经安排了12辆货车在装货，先打点预付款过来，李某乙接到电话后，就到郴州白露塘工商银行从我的工商银行卡里转了6万元钱到李某甲的帐号里，我们又问李某甲货什么时候会到，他讲下午五点多钟会到，但到了5点钟，又说要到11点多钟，后又拖到凌晨2点多钟，我们再打他的电话，他的手机关机了。5月19日，我和李某乙就来了临武，我们到临武县城关派出所报了案，听李某乙说后来打通了李某甲的电话，李某甲说，我们转给他的6万元钱已经给了那个选厂的老板做订金，一个星期内一定给我们把货运到郴州去，再后来就再也没有打通过李某甲的电话了。
12、银行汇款记录证实：李某乙打款给李某甲6万元的事实以及李某甲将6万元钱分两次取出的事实，第一次取了5万元，第二次取了1万元。
13、从李某乙手机中提取的李某甲发给李某乙的短信证实：李某甲虚构事实，隐瞒真相骗取李某乙6万元钱的经过。
14、李某甲的身份证明证实：李某甲的身份、住址等户籍资料、及达到了法定的刑事责任年龄等情况。
15、被害人李某乙的收条及谅解书证实：被害人李某乙已收到被告人李某甲已退还的赃款并对其行为表示谅解。
本院认为，被告人李某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物6万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成某骗罪。公诉机关指控被告人李某甲所犯罪名成某。案发后，被告人李某甲认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，并能退请全部所得赃款，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。辩护人陈某某提出：“1、被告人李某甲没有虚构事实，矿确实存在；2、指控被告人李某甲犯诈骗罪的证据存在瑕疵。”的辩护意见，与经庭审查明的的事实和法律规定不符，本院不予采纳。结合被告人李某甲的犯罪情节及悔罪表现等情况，可对其适用缓刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、已追缴的被告人李某甲犯罪所得赃款人民币六万元返还被害人（已退还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判员刘军
人民陪审员袁国政
人民陪审员唐记国
二○一一年十一月二十四日
书记员陈某丽
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百六十二条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
……
