上诉人（原审原告）葛某，男，汉族，X年X月X日出生，大连银行瓦房店支行职员，住（略）-X-X。

委托代理某孙晓青，男，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理某，住北京市X区X街X号月新大厦X层。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理某局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理某李盛楠，该商标评审委员会审查员。

上诉人葛某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2010年2月24日受理某，依法组成合议庭审理某本案。2010年3月24日上诉人葛某及其委托代理某孙晓青，被上诉人国家工商行政管理某局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的委托代理某李盛楠到庭接受了询问。本案现已审理某结。

葛某于2006年1月16日向国家工商行政管理某局商标局（以下简称商标局）申请注册第（略）号“”商标（以下简称申请商标），指定使用在第41类经营彩票服务上。2009年4月1日，商标局发出“商标驳回通知书”，驳回了申请商标的注册申请。葛某就该“商标驳回通知书”向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请。2009年9月21日，商标评审委员会作出商评字［2009］第x号《关于第（略）号“七乐彩”商标驳回复审决定书》（以下简称第x号决定），驳回申请商标的注册申请。葛某不服第x号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：依据《商标评审规则》第二十七条，商标评审委员会审理某服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，除应当适用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理某、请求以及评审时的事实状态进行评审。商标评审委员会根据葛某提出的复审申请及具体评审时的法律事实状态进行评审符合上述规定，其行为并无不当。

判断申请商标是否是对指定使用的商品、服务的特点和内容直接表示，应当以指定商品和服务的一般消费者的认知能力为标准，将申请商标与指定商品和服务联系在一起考虑。2007年1月，中国福利彩票发行管理某心（以下简称福彩中心）经国务院民政部门核准，依法设立并公开发行、销售“7乐彩”彩票（也称30选7）。并且通过对“7乐彩”在全国范围内的联合销售和宣传，其已为相关公众所熟知。申请商标由“七乐彩”三个普通中文汉字构成，与上述“7乐彩”在呼叫上完全相同，在构成文字和整体外观上高度近似，指定使用在第41类经营彩票服务上，仅仅直接表示了其服务内容等特点，而其消费者多对彩票服务比较了解，不能起到区分服务来源的作用，容易造成混淆误认，缺乏商标应有的显著性。

另外，葛某主张其在第36类典当、金融咨询等服务上还申请了第（略）号“七乐彩”商标，并已经获得了注册，故“七乐彩”作为文字商标申请注册是具有显著性的。对此北京市第一中级人民法院认为，第（略）号商标的注册情况与本案无关。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号决定。

判决后，葛某不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第x号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。主要理某为：1、申请商标系上诉人自行创造，用在经营彩票服务上具有商标的显著性，应当予以注册。2、商标评审委员会应当依据申请时的事实状态而不是依据评审时的事实状态进行评审。上诉人申请注册“七乐彩”商标的时间早于福彩中心发行、销售“7乐彩”的时间，福彩中心发行、销售“7乐彩”的时间是在本案评审期间，并不能作为本案评审的依据。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理某明：申请商标系葛某于2006年1月16日向商标局申请注册的使用在第41类经营彩票服务上的“”商标，申请号为（略）。2009年4月1日，商标局发出“商标驳回通知书”，以该“七乐彩”文字是彩票的一种，作为商标用在指定服务项目上，仅仅直接表示了服务的内容和特点为由，驳回了申请商标的注册申请。

2009年4月27日，葛某以申请商标为其独创，并早于“7乐彩”彩票发行的时间为由，就该“商标驳回通知书”向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请。2009年9月21日，商标评审委员会作出第x号决定，认为：“七乐彩”为指定发行彩票的一种，作为商标指定使用在经营彩票服务上，直接表示了服务内容等特点，缺乏作为商标应有的显著性，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定之情形。商标评审委员会决定驳回申请商标的注册申请。

诉讼中，双方当事人认可，福彩中心经国务院民政部门核准于2007年1月依法设立并在全国范围内公开发行、销售“7乐彩”彩票（也称30选7）。

以上事实有申请商标档案、商标驳回通知书、复审申请书，第x号决定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：判断一个行为是否合法或者应当予以准许，通常应当以行为当时的事实状态作为评判标准。但商标申请注册的目的在于投入商业使用，使相关消费者能够通过商标了解商品或服务的提供者。如果申请时的事实状态与评审时的事实状态发生差异，而这种差异可能导致申请商标的显著性发生了变化，如仍以申请时的事实状态进行评审，将会导致投入商业使用的商标造成对其他权利的损害或对相关消费者的权益损害，这种情况下应以评审时的事实状态进行评审更为合理。同时《商标评审规则》第二十七条亦有相关规定。故商标评审委员会根据葛某提出的复审申请及具体评审时的法律事实状态进行评审的行为并无不当。

《商标法》第十一条第一款第二项的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。

2007年1月，福彩中心经国务院民政部门核准，依法设立并公开发行、销售“7乐彩”彩票（也称30选7）。通过在全国范围内的联合销售和宣传，“7乐彩”已为相关公众所熟知。申请商标由“七乐彩”三个普通中文汉字构成，与上述“7乐彩”在呼叫上完全相同，在构成文字和整体外观上高度近似，指定使用在第41类经营彩票服务上，仅直接表示了其服务内容等特点，而其消费者多对彩票服务比较了解，不能起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著性。故葛某关于申请商标应予注册的上诉主张，缺乏相应依据，不应支持。

综上所述，原审判决及商标评审委员会第x号决定审理某序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。葛某的上诉请求和理某缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理某各人民币一百元，均由葛某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理某判员钟鸣

代理某判员李珊

二Ｏ一Ｏ年四月一日

书记员张见秋