上诉人（原审原告）珠海元朗食品有限公司，住所地广东省珠海市X区金鼎科技工业园X号。

法定代表人卓某，董事长。

委托代理人孙红英，北京市星河律师事务所律师。

委托代理人龚某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市星河律师事务所实习律师，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地（略）。

法定代表人许某，主任。

委托代理人郭某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

原审第三人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，东莞市X街同发食品厂业主，住（略）。

委托代理人曾某，男，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人珠海元朗食品有限公司（简称元朗公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月21日受理后,依法组成合议庭，于2010年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人元朗公司的委托代理人孙红英、龚某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人郭某某，原审第三人陈某的委托代理人曾某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：

争议商标系东莞市X街同发食品厂（简称同发食品厂）于2001年4月29日在第30类曲奇、月饼等商品上向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，注册号为第（略）号。引证商标系旺旺公司于2002年8月12日申请注册，2004年2月7日获准注册，核定使用在第30类糕点等商品上，2004年12月2日，引证商标经商标局核准转让至元朗公司名下。2004年10月25日，元朗公司针对争议商标向商标评审委员会提出商标争议裁定申请，请求撤销争议商标。2009年5月11日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“无朗x”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），裁定争议商标予以维持。

元朗公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

一、本案中，元朗公司在诉讼阶段提交的新证据并非商标评审委员会作出第x号裁定的依据，不能用于评价第x号裁定是否合法。因此，对该部分证据不予审查。鉴于元朗公司在注册商标争议裁定申请书中并没有提出以“元朗欢乐”商标作为引证商标主张争议商标的注册不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，故法院对其关于争议商标与“元朗欢乐”商标构成近似商标的主张不予审理。元朗公司关于陈某自行改变注册商标，争议商标应当撤销的主张超出了在评审阶段的主张范围，同时也不属于商标评审委员会的评审范围，法院对此不予审理。

二、原同发食品厂与现同发食品厂在法律上是两个不同的主体，陈某任和陈某确认，原同发食品厂被注销后，权利义务均由现同发食品厂承继。现同发食品厂成立于2001年8月8日，当时争议商标尚未注册。修改前《商标法》及1993年起施行的《中华人民共和国商标法实施细则》（简称《商标法实施细则》）没有对转让商标注册申请的情形作出相关规定，根据陈某任和陈某确认的权利义务承继关系，现同发食品厂依约受让取得了当时处于申请注册程序中的争议商标，并在争议商标获准注册后取得了商标专用权。元朗公司关于争议商标的核准程序无法律依据，陈某不享有争议商标专用权的主张不能成立，法院不予支持。

三、《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，元朗公司在商标评审阶段提交的旺旺公司1991年开具的两张销售发票载明了“元朗蛋某”，可以证明该公司自1991年1月将“元朗”商标使用在蛋某上，可以认定旺旺公司在先使用了“元朗”商标。元朗公司提交的其他证据中，大部分形成于争议商标申请日之后，无法证明在争议商标申请日前的使用情况。另外，元朗公司提交的部分广告合同、广告费发票等证据虽然形成时间在争议商标的申请日之前，但其中没有显示商标的使用情况，无法证明使用了“元朗”商标。2001年第1期《采购》上发布的元朗欢乐蛋某王的广告虽然早于争议商标的申请日，但由于元朗公司没有提交相关的版权页的信息，故无法确定《采购》的性质，因此广告发布的范围亦无法确定。广东省食品协会出具的证明涉及的是“（元朗）海豚图案”商标，虽然其中涉及旺旺公司2001年至2003年的产品销售数额情况，但其所述的数额情况缺乏其他证据的佐证，不能证明“元朗”商标在争议商标申请日前在蛋某上已经具有一定的影响。因此，元朗公司提交的证据无法证明其“元朗”商标在争议商标申请日前已经具有一定的影响，争议商标的注册没有违反《商标法》第三十一条的规定。

引证商标的申请日在争议商标申请日之后，不能证明争议商标的注册不符合《商标法》第二十八条的规定。

综上北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第x号裁定。

元朗公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第x号裁定、撤销争议商标、由被上诉人承担案件诉讼费用。其主要上诉理由为：一、本案原审第三人不享有争议商标专用权，争议商标应予撤销，原审判决在权利归属上认定错误；二、原审第三人申请注册争议商标侵犯了元朗公司在先的外观设计专利权；三、上诉人评审阶段提交的证据可以证明引证商标在先具有一定影响，一审期间上诉人补交了大量证据进一步证明引证商标在先具有的影响力，原审法院却未予采纳，属于认定事实错误。

商标评审委员会、陈某服从原审判决。

本院经审理查明：

1994年9月22日，东莞市X街同发食品厂（即原同发食品厂）成立，该厂由个体工商户陈某任经营，厂址为东莞市X村，经营范围包括腊味、蛋某、糖果及饼干的生产和销售。2001年4月29日，原同发食品厂在第30类曲奇、月饼等商品上向商标局申请注册“无朗x”商标（即争议商标）。2002年5月21日，争议商标获准注册，注册号为第（略）号，核定使用的商品为曲奇、月饼、甜食、饼干、糕点、面包、燕麦片、布丁、蛋某、蛋某，专用期限自2002年5月21日至2012年5月20日止。

2001年8月6日，陈某任将原同发食品厂注销。2001年8月8日，东莞市X街同发食品厂（即现同发食品厂）成立，由个体工商户陈某经营，厂址为东莞市X区，经营范围包括肉、肉制品及糕点的生产和销售。2000年1月1日起，东莞市X村更名为东莞市X区。

2004年10月25日，元朗公司针对争议商标向商标评审委员会提出商标争议裁定申请，请求撤销争议商标，理由是争议商标与第（略）号“元朗”商标使用商品相同，商标近似。“元朗”商标使用在先，具有很高的知名度。元朗公司指出法律依据为《商标法》第三十一条。元朗公司在注册商标争议裁定书的小结部分载明：第（略）号“元朗”商标注册虽晚于争议商标，但使用在先，且已有很长的历史，具有相当高的知名度，争议商标的注册明显属于《商标法》第三十一条规定的恶意注册行为。

在商标评审阶段，元朗公司提交了如下证据材料：

1、引证商标的注册资料，证明珠海经济特区旺旺食品有限公司（简称旺旺公司）于2002年8月12日申请注册第（略）号“元朗”商标（即引证商标），2004年2月7日，引证商标获准注册，核定使用在第30类糕点等商品上，专用权期限至2014年2月6日，2004年12月2日，引证商标经商标局核准转让至元朗公司名下。

2、元朗蛋某系列产品图片，没有标注日期。

3、广东省食品协会2004年7月21日出具的《关于珠海旺旺食品有限公司产品行业排名情况的说明》，载明：旺旺公司是我省焙烤食品行业中主要生产蛋某产品的龙头企业，其“（元朗）海豚图案”系列产品以其独特的风味和优良的品质，在国内外市场享有盛誉；……（其蛋某系列产品在全省同行业规模最大、销量最好、市X排名第一）。同时，该说明载明旺旺公司2001年至2003年各年度的销售额、出口创汇额及利税额。

4、旺旺公司获得的荣誉证书和产品生产许某证、质量体系认证证书、卫生注册证书等。其中标明有“元朗”、“元朗欢乐”蛋某王的证书的日期均在争议商标申请日之后。

5、1991年1月16日、28日旺旺公司出具的销售发票，“品名规格”栏载明“元朗蛋某”。

6、旺旺公司的商标注册证、注册申请受理通知书的复印件。

7、旺旺公司的广告合同、广告费发票及部分广告。大部分的时间在争议商标申请日之后，在之前的仅仅标明广告费，没有涉及具体的品牌，其中包括2001年第1期《采购》的印刷材料，二审期间经核实，该杂志主管单位为广东省经济贸易委员会、主办单位为广东省连锁经营协会，其中广告页中载有旺旺公司“元朗欢乐蛋某王”的产品广告，其中“元朗”二字最为醒目，广告页右下方载有“旺旺食品”。

8、商标局2002年8月2日作出的（2002）商标异字第x号《“元朗”商标异议裁定书》。

9、元朗商标最早申请注册以及被驳回的材料。

10、商标评审委员2003年7月15日作出的商评字〔2003〕第X号《关于驳回第（略）号“元朗”商标评审申请通知书》、商标局2004年作出的（2004）异结第x号《关于第（略）号“元朗”商标异议的结案通知》。

11、产品外包装对比照片。

12、“嘉顿”等商标的注册资料。

13、2005年元朗公司的第（略）号图形商标被认定为广东省著名商标的证书。

14、元朗公司2005年1月6日获得的荣誉证书以及元朗公司厂区照片和生产设备照片等证据。

原审第三人陈某在商标评审阶段提交了如下证据：

1、东莞市X村民委员会2009年3月20日出具的两份证明，其中一份载明：本村陈某任系陈某的姐夫，一直经营同发食品厂。另一份载明：本村于2000年1月1日命名为东莞市X区，同发食品厂在我村从未搬迁过。

2、个体户机读档案登记资料、陈某任个体工商户营业执照、陈某任身份证复印件、陈某任与陈某共同签字的情况说明，载明：原同发食品厂经营者为陈某任，因家族企业内部经营管理的调整，陈某任转交其妻弟陈某经营，为了明确权利和义务，陈某任于2001年8月6日注销原同发食品厂，并由陈某于同年在原址原厂房设备不变的情况下，经东莞市工商行政管理局核准，成立现同发食品厂，经营者为陈某，承担原同发食品厂的一切权利和义务，经营至今。就争议商标一案，陈某任完全同意陈某现同发食品厂提交的文书所述之事实和理由。

2009年5月11日，商标评审委员会就元朗公司提出的撤销申请作出第x号裁定，认为：

一、关于争议商标专用权的归属。申请注册争议商标的原同发食品厂已被注销，现同发食品厂虽然字号、厂址与原厂相同，但两厂系由陈某任和陈某二人各自经营的个体工商户，在法律上是两个不同的主体。陈某任和陈某称，原同发食品厂被注销后，权利义务均由现同发食品厂承继。现同发食品厂成立于2001年8月8日，当时争议商标尚未获准注册。修改前的《商标法》及1993年起施行的《商标法实施细则》虽然规定转让注册商标须经商标局核准并进行公告，但对转让商标注册申请的情形未作出相关规定，即当时的法律未对商标注册申请的转让设定程序上的要求。由于陈某任和陈某已约定将原同发食品厂的所有权利义务转移给现同发食品厂，因此现同发食品厂依约定受让取得了尚处于申请注册程序中的争议商标，进而在争议商标获准注册后自然取得了商标专用权。商标评审委员会依原同发食品厂地址向其寄送申请书副本后，现同发食品厂提交了答辩意见。鉴于该厂即为争议商标所有权人，商标评审委员会将其列为本案被申请人，并对其答辩权利予以认可。

二、争议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的相关规定。争议商标“无朗x”与元朗公司所引证的第（略）号“元朗”商标文字部分外观极为相似，普通消费者在施以一般注意力的情况下不易区分，两商标已构成近似商标。但上述引证商标的申请注册日晚于争议商标的申请注册日期，因此不构成争议商标注册的在先权利障碍，两商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。

三、争议商标的注册是否构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。元朗公司为使其主张成立，应提交证据证明其“元朗”商标在争议商标申请注册日期即2001年4月29日之前已经使用在蛋某、糕点等商品上并具有一定影响。元朗公司向商标评审委员会提交了荣誉证书、行业排名证明、销售发票、产品图片、广告合同、广告费发票、户外广告照片、广告传单、报纸及杂志广告等证据（均系复印件）。经审查，旺旺公司1991年1月开具的两张销售发票在“品名规格”栏载明了“元朗蛋某”，可以证明该公司自1991年1月起将“元朗”商标使用在蛋某商品上。由于现同发食品厂未提交争议商标的使用证据，因此可以认定旺旺公司对“元朗”商标使用在先。元朗公司提交的其余证据中，绝大部分证据或未标明日期，或形成日期晚于争议商标的申请注册日期，不能证明“元朗”商标在该日期之前的使用情况。部分广告合同、广告费发票等证据虽然形成时间较早，但未体现“元朗”商标。在2001年第1期《采购》上发布的元朗欢乐蛋某王的广告虽然发布日期早于争议商标的申请注册日，但依现有证据不能确定《采购》系公开出版物、企业内部刊物或属于其他性质，因此该广告的发布范围也不能确定。广东省食品协会出具的书面证明涉及旺旺公司2001年至2003年的产品销售数额等情况，在缺乏其他证据佐证的情况下，不能由此直接推断“元朗”商标在2001年4月29日之前已经具有一定影响。总之，元朗公司提交的在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册日之前，“元朗”商标经旺旺公司在蛋某上使用已具有一定影响。争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的上述规定。此外，元朗公司还主张争议商标的注册已构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形，但未指明损害其享有的何种在先权利，也没有相关证据予以证明，因此商标评审委员会对此项主张不予支持。此外，现同发食品厂关于元朗公司的“元朗”商标缺乏显著性等主张不在本案评审范围之内，商标评审委员会不予评述。元朗公司关于同发食品厂恶意注册业内多家知名品牌的主张与本案缺乏关联性，商标评审委员会不予评述。综上，元朗公司撤销理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。

在一审庭审过程中，元朗公司认为，其在商标评审阶段提交了“元朗欢乐”商标注册证，因此，“元朗”及“元朗欢乐”都是引证商标。商标评审委员会认为，根据评审申请书，引证商标只有一个，即第（略）号“元朗”商标。应庭审期间法院的要求，原审第三人在一审庭审结束后，向法院提交了东莞市X街分局以及东莞市X村民委员会出具的证明，载明陈某任为陈某姐姐陈某金的丈夫，即陈某的姐夫。同时，原审第三人还向一审法院提交了经公证的陈某和陈某任的签名式样。

在一审期间中，元朗公司提交了如下证据：

1、第（略）号“元朗欢乐”商标档案；2、民事判决书、民事调解书。补充证据1、外观设计专利证书。补充证据2、各类发票及销售、订货合同（包括1991年－2001年部分发票、1993年-2000年部分订货、经销合同及包装盒订货合同）。补充证据3、各类平面广告、广告合同及部分发票（包含1997年-2001年期间部分广告发票、相关合同等、1995年-2001年各类报刊杂志刊登的广告及相关合同）。补充证据4、部分质量检验报告、质检合格证书。补充证据5、电视节目刻录光盘。

二审期间，元朗公司还向本院提交了“无朗”产品包装盒及相应的购物票据，用以证明原审第三人在其产品包装上使用“无朗”，恶意模仿上诉人的“元朗”商标产品包装，造成消费者混淆，并且同时侵犯了上诉人的外观设计专利。

上述事实，有第x号裁定书、争议商标档案、引证商标档案、注册商标争议裁定申请书、元朗公司与陈某提交的证据以及当事人陈某等在案佐证。

本院认为：

本案二审争议的焦点问题为：一、原审第三人陈某是否享有争议商标专用权；二、原审第三人申请注册争议商标是否侵犯元朗公司在先的外观设计专利权；三、元朗公司的引证商标在争议商标申请注册之前是否已经具有一定影响。

一、关于原审第三人陈某是否享有争议商标专用权的问题。

本案中，上诉人主张在案证据中并未提及争议商标的转让问题，现同发食品厂不能当然地取得争议商标专用权。根据已经查明的事实，陈某任为经营原同发食品厂的个体工商户，其于2001年4月29日提出争议商标的注册申请。原同发食品厂注销后，陈某在厂址、厂房不变的情况下成立了现同发食品厂。虽然二者字号相同，但由不同的自然人经营。陈某任与陈某确认，陈某承担原同发食品厂的一切权利义务。对此，应当理解为陈某同意承担陈某任因经营原同发食品厂所产生的相关权利义务，其中包括涉案争议商标的相关权利义务。鉴于修改前的《商标法》及1993年起施行的《商标法实施细则》均未对转让注册申请作出相关规定，因此由争议商标申请所产生的法律上的期待权理应转由陈某享有，随着争议商标获准注册，相关的注册商标专用权自然由陈某享有。上诉人的前述主张，依据不足，本院不予支持。原审法院认定现同发食品厂在争议商标核准注册后取得注册商标专用权并无不当，本院予以维持。

二、原审第三人申请注册争议商标是否侵犯元朗公司在先的外观设计专利权。

上诉人主张原审第三人申请注册争议商标侵犯元朗公司在先的外观设计专利权。鉴于上诉人在评审阶段并未明确提出上述主张，商标评审委员会未就此作出裁定，因此上诉人的前述主张超出本案审理范围，本院不予处理。

三、关于元朗公司的引证商标在争议商标申请注册之前是否已经具有一定影响。

鉴于上诉人在诉讼阶段提交的证据材料并非商标评审委员会作出第x号裁定的依据，一审法院对此不予考虑并无不妥，上诉人主张原审法院未采纳上述证据材料属于认定事实错误缺乏依据，本院不予支持。

根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在本案中，被上诉人及原审第三人主张该杂志所载蛋某商品广告并非针对本案引证商标“元朗”，且无法确定是否为公开出版物。根据元朗公司在评审阶段提交的证据，2001年第1期《采购》系由广东省经济贸易委员会主管、广东省连锁经营协会主办的杂志，在无其他反证的情况下可以推定该杂志为具有公开性质的出版物。在这份广告中“元朗”二字最为醒目，可以视为是对“元朗”商标的使用，因此被上诉人及原审第三人的前述主张依据不足，本院不予支持。在争议商标申请日前，作为广东省焙烤食品行业中主要生产蛋某商品的龙头企业，旺旺公司在其蛋某商品的销售发票以及广告上使用了“元朗”商标，通过这些事实可以认定旺旺公司在先使用的引证商标“元朗”已经具有《商标法》第三十一条所要求的“一定影响”。因此，原审法院及商标评审委员会认定元朗公司的证据无法证明“元朗”商标在争议商标申请日前具有一定影响，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。鉴于原审第三人与旺旺公司、元朗公司同处于广东省，其应当知道“元朗”商标在先使用并具有一定影响。在这种情况下，原审第三人仍申请注册争议商标具有一定的主观恶意，因此上诉人主张原审第三人申请注册争议商标构成《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形，理由成立，本院予以支持。

综上，上诉人元朗公司的部分上诉理由成立，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“无朗x”商标争议裁定书》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第（略）号“无朗x”商标重新作出行政决定。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘继祥

代理审判员潘伟

代理审判员刘晓军

二0一0年四月二十一日

书记员孙娜