上诉人（原审原告）李某。

委托代理人赵某某。

委托代理人谭某某。

上诉人（原审被告）广某。

法定代表人唐某，该校校长。

委托代理人张某丙。

上诉人李某因与上诉人广某劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）西民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人李某的委托代理人谭某某，上诉人广某的委托代理人张某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，1996年3月，李某到广某工作。2007年12月31日，李某与广某所属后勤管理中心续订期限自2008年1月1日起至2012年12月31日止的劳动合同书，合同约定李某的岗位实行综合工时制。2008年12月4日，广某所属后勤管理中心向广某工会委员会提交《关于饮食管理服务部经济性裁员的请示》称：“因目前市场物价和实际经营情况，饮食管理服务部已经入不敷出，生产经营发生严重困难，只能通过减员增效才能降低成本，确保学校食堂的正常运转。经研究拟经济性裁员35人（含李某），裁员时间为2009年元月”。2008年12月5日，广某工会委员会同意该请示。此后，广某就上述经济性裁员向广某壮族自治区劳动和社会保障厅进行了备案。2009年1月17日，广某所属后勤管理中心饮食服务部向李某提供《解除某动关系证明》，上载：因本单位生产经营发生严重困难，2009年1月17日本单位与李某解除某动合同，李某在本单位的工作年限为12年10个月。

另查明，2008年10月23日，李某以广某非法解除某动合同为由向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令广某：1、补缴1996年3月至2008年12月的养老保险费；2、支付失业金损失x元；3、支付加班费x元；4、支付解除某动合同赔偿金x元。经审理，南宁市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字〔2009〕第X号仲裁裁决书，裁决如下：1、广某支付李某失业金损失x元；2、广某为李某补缴1996年3月至2008年12月期间的社会养老保险费；3、驳回李某的其他仲裁请求。

又查明，李某2008年1月至12月的平均工资为1909.83元。李某于2009年9月15日从广某一次性领取失业金损失赔偿款x元。

还查明，广某后勤管理中心饮食服务部现属广某后勤管理中心下属机构，2000年1月1日至2004年12月31日该饮食服务部曾划归广某高校后勤股份公司，2005年1月1日后该服务部划归广某；广某后勤管理中心属广某内设机构，饮食服务部及后勤管理中心均无法人资格。

一审法院经审理认为，一、广某解除某李某劳动合同是否合法。依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除某、辞退、解除某动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，广某应就其辞退李某行为的合法性负举证责任，现广某称其解除某李某劳动合同属经济性裁员，虽举证证实其已经过工会批准且已到劳动行政部门进行了备案，但未能举证证实其行为符合《企业经济性裁减人员规定》（劳部发[1994]X号）第二条“用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准”的条件，故确认广某系非法解除某李某劳动合同。二、广某应否向李某支付经济补偿金、加班费。1、经济补偿金。李某在广某工作年限为12年10个月，现广某非法解除某李某劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除某者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市X区的市X区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除某者终止前十二个月的平均工资”的规定，广某应向李某支付经济赔偿金x.92元（1909.83元/月×12个月×2倍）。至于广某辩称李某具体服务处所广某后勤管理中心饮食服务部在2000年1月1日至2004年12月31日期间归属于广某高校后勤股份公司，应由广某高校后勤股份公司支付该期间对应的经济补偿金，本院认为，广某后勤管理中心饮食服务部归属主体多次因政策性划拨而变化，但该饮食服务部既已于2005年1月1日重新划归广某，广某即应对其权利义务概括承受，故对其辩解不予采信；2、加班费。广某辩称其与李某签订劳动合同约定实行综合工时制，但经查广某并未将该约定报经劳动行政部门批准，本院对其实行综合工时制的主张不予采信。广某另还辩称所属饮食服务部属餐饮服务机构、服务对象主要为广某师生，行业性质及服务对象决定李某每天上下班时间会与合同约定有小量偏差，但在学校寒、暑假均已安排补休并酌情发放了加班工资，综合广某工资发放表记录、李某的工作内容及李某在诉状中“每年按10个月工作时间”计算加班工资的陈述，本院对广某该项辩解予以采信。李某作为劳动者主张加班工资，应举证证明加班事实的存在，现李某未能举证证明除某述广某已发放相应工资的加班外尚有其他加班事实的存在，故对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、广某向李某支付经济补偿金x.92元；二、驳回李某要求广某支付加班费x元的诉讼请求。案件受理费10元，由广某负担。

上诉人李某上诉称：原审判决认定事实不清，遗漏查明事实，从而导致错误的判决。李某提供的证据证明，李某每年出勤的天数不少于250天（2008年），并不包括休息日和节假日，每天工作9小时，每周工作6天，除某寒暑假集中补休外每月的超时加班都还有超过30个小时没有得到补休，但广某在发放加班费时，不仅没有按实际计算李某的加班时间，而只发放每个工作日2元的超时加班费，这不符合国家的相关法律法规。按每天李某还有16元的超时加班费末按规定支付计算，一个月按25天上班时间算，每个月广某应向李某支付400元超时加班费，每年按10个月工作时间计算，广某每年应向李某支付4000元超时加班费，李某在广某共工作了12年10个月，共计广某应向李某支付加班费人民币x元。综上，请求二审法院撤销一审判决的第二项，依法改判为由广某支付给李某加班费x元，本案一、二审的诉讼费用由广某负担。

上诉人广某答辩称：李某主张加班费没有事实和法律依据，广某已经全额及时支付了李某的工资，请求驳回李某的上诉请求。

上诉人广某上诉称：一、广某解除某李某的劳动关系是合法的行为。2008年下半年以来，由于原材料等物资价格上涨，广某后勤管理中心饮食服务部所管理的食堂出现严重的经济困难，只得采取精简工作人员的措施来改善经营状况。2008年12月，广某后勤管理中心根据法律有关规定向广某工会委员会提交裁员报告并获得批准。2009年1月17日，广某解除某李某的劳动关系。同日，广某就经济性裁员向广某壮族自治区劳动和社会保障厅进行备案。广某与李某解除某动合同的程序是合法的。二、一审判决以广某解除某动合同不符合《企业经济性裁减人员规定》为由，认定广某非法解除某动合同，存在法律适用的错误。劳动部《企业经济性裁减人员规定》只能适用于企业单位，不能适用于广某这一类从事高等教育的、非营利性的事业单位，适用该规定有违公平原则。本案只应适用《劳动合同法》第四十一条的规定，而依照该条规定广某与李某解除某动合同行为是合法的。三、在广某合法解除某动合同的情形下，一审判令广某支付x.92元经济补偿金是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回李某的诉讼请求，判令李某承担本案一审、二审的诉讼费用。

上诉人李某答辩称：广某解除某李某的劳动合同是违法的，虽然广某在劳动行政部门备案，但不符合有关法律规定，也不符合企业经济性裁减人员的规定。广某的上诉没有事实及法律依据，请求驳回广某的上诉请求。

本案双方当事人的争议焦点是：一、广某与李某解除某动合同是否合法二、李某要求广某支付加班费x元是否有事实依据

双方当事人除某述诉辩主张外，未提供新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为：一、关于广某解除某李某的劳动合同是否合法的问题。广某提供的证据只证明其裁员的请示得到该校工会的批准及到劳动行政部门进行了备案，但没有证据证明广某食堂经营发生重大困难，出现法律所规定的可以裁员的情况，因此，一审判决认定广某系违法解除某李某的劳动合同关系及判令广某向李某支付经济补偿金x.92元，符合法律规定，本院予以维持。二、关于李某要求广某支付加班费x元的问题。李某提供的证据既不能证明其加班的事实，也不能证明加班的具体工时及广某有拖欠其加班费的行为，故本院对李某要求广某支付加班费x元的上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人广某和上诉人李某各已预交10元），由上诉人广某负担5元，余款5元由本院退回上诉人广某；由上诉人李某负担5元，余款5元由本院退回上诉人李某。

本判决为终审判决。

审判长李某

审判员覃尹柔

代理审判员李某波

二○一一年三月九日

书记员赵某