上诉人（原审被告、反诉原告）湖北天成建设发展有限公司，住所地武汉市武昌区X路X号。

法定代表人万某某，总经理。

委托代理人解志强，河南东君律师事务所律师。

委托代理人贾某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略），系该公司工程某。

被上诉人（原审原告、反诉被告）金江建设实业（河南）有限公司，住所地焦作市X路钢材市场向东一公里路南。

法定代表人严某某，经理。

委托代理人赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略），系该公司法律顾问。

原审被告焦作市X村区机关事务管理局，住所地焦作市X村区。

法定代表人程某某，局长。

上诉人湖北天成建设发展有限公司（下称“天成公司”）与被上诉人金江建设实业（河南）有限公司（下称“金江公司”）、原审被告焦作市X村区机关事务管理局商品砼买卖合同纠纷一案，原审原告金江公司于2008年8月18日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求判令二被告共同支付混凝土款x.15元，并支付违约金x.02元。原审被告天成公司反诉请求反诉被告金江公司赔偿其实际损失和违约金合计x.48元。焦作市山阳区人民法院于2009年11月20日作出（2008）山民初字第X号民事判决。原审原告金江公司不服判决，于2009年12月10日向本院提出上诉。本院于2009年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人天成公司的委托代理人解志强、贾某某，被上诉人金江公司的委托代理人赵某某到庭参加诉讼，原审被告焦作市X村区机关事务管理局经本院传票传唤，不申明理由而未到庭。本案现已审理终结。

原审法院认定：天成公司承建焦作市X村区行政中心办公楼工程，该工程某为主楼和东、西配楼三部分。2007年7月1日，天成公司与金江公司签订商品混凝土销售合同，约定：马村区行政中心办公楼工程某需混凝土由金江公司供应。5.1、每三层结算一次，付结算的50％，封顶三个月付总款的20％。余款封顶后六个月付清。以上不包括基础，基础的款项到第八层付50％，其他按以上时间支付。11.1、甲方未按合同约定的期限结算和付款的，乙方有权停止混凝土供应，且甲方应根据欠款额日千分之三的比例向乙方支付滞纳金。11.4、若单方违约，承担合同总价15％的违约金。

合同签订后，金江公司供应混凝土的金额如下：

2007年8月26日，结算额x.50元；2007年10月13日，结算额x元；2007年11月17日结算额x.80元、x元、x.30元；2007年12月10日，结算额x.60元；2007年12月13日，结算额x.25元；2007年12月27日，结算额x.80元、x.70元、x.30元；2008年2月28日，结算额x元；2008年3月18日，结算额x元；2008年4月1日，结算额x.80元；2008年4月10日，结算额x.60元；2008年4月1日（应为4月11日），结算额x.60元；2008年4月12日，结算额1311.80元；2008年5月1日，结算额x.70元；2008年5月12日，结算额x.20元；2008年6月1日，结算额x.60元；2008年6月27日，结算额x.60元；2008年8月1日，结算额x元（以上共计x.15元）。

天成公司付款日期和数额为：

2007年12月24日付款20万某；2007年12月29日付款10万某；2008年1月7日付款20万某；2008年1月14日付款30万某；2008年3月20日付款20万某；2008年4月5日付款6万某；2008年4月6日付款9万某；2008年4月26日付款20万某；2008年5月5日付款10万某；2008年8月21日付款20万某。以上共计付款165万某。

马村区行政中心办公楼工程某配楼于2008年1月1日封顶；主楼于2008年4月8日封顶；西配楼于2008年7月3日封顶。

2008年4月7日，金江公司与焦作市X村区机关事务管理局签订协议书，约定：天成公司承建的马村区行政中心办公楼所使用的商品混凝土系金江公司供应，如天成公司不按合同支付货款，由焦作市X村区机关事务管理局直接将上述货款付于金江公司。

原审法院认为：原告主张合同价款结算方式为每三层结算一次，根据双方提供的证据能够证明双方实际上也是按上述方式结算，故天成公司逾期结算已经构成违约，应当承担违约责任。原告与焦作市X村区机关事务管理局签订的合同系保证合同，但焦作市X村区机关事务管理局不具有保证人资格，应属无效。但焦作市X村区机关事务管理局应承担因保证合同无效造成损失的赔偿责任。被告天成公司反诉称金江公司违约并要求赔偿的理由不能成立。

原审法院判决：一、被告（反诉原告）湖北天成建设发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告（反诉被告）金江建设实业（河南）有限公司混凝土款x.15元；二、被告（反诉原告）湖北天成建设发展有限公司于本判决生效之日起三日内向原告（反诉被告）金江建设实业（河南）有限公司支付违约金x.02元；三、被告焦作市X村区机关事务管理局在被告（反诉原告）湖北天成建设发展有限公司不能清偿的范围内承担赔偿责任；四、驳回被告（反诉原告）湖北天成建设发展有限公司的反诉请求。案件受理费x元、反诉费x元，均由被告湖北天成建设发展有限公司承担，暂由原、被告各自垫付，执行时由被告一并结算。

天成公司向本院上诉称：一、一审判决主要事实不清。金江公司利用行业垄断地位，强行在合同11.1条增加了“甲方未按合同规定期限计算和付款的，乙方有权停止供应”的“霸王条款”。合同签订当日，被上诉人违反诚实信用原则，利用行业垄断地位，强制上诉人签订了《补充协议》，把合同单价每立方增加7元。从2007年8月7日至2008年7月10日，被上诉人金江公司共计供应上诉人商砼9400.5方，我方共付款135万某，已严某履行合同规定的义务。2008年7月10日，我公司下订单70立方米，供货时间2008年7月11日15时，工程某位西配楼顶层花架，被上诉人以我方没有按照合同约定付款为由，单方“通知”终止合同。我方只好又付款30万某，并且由焦作市X村区机关事业管理局提供担保，但被上诉人依然我行我素，拒绝供应商业混凝土，致使我方被迫停工。多次交涉无效，我方只好使用租赁的小型机械人工搅拌混凝土，于2007年10月3日将西配楼建成。我方认为，一审判决认定主要事实错误：（一）一审认定“西配楼于2008年7月3日封顶”是一个严某错误。（二）规避了本案件最关键问题——“封顶”认定，是典型的认定事实不清。1、从合同条款看，“封顶”是指整个工程某后封顶不是指主楼或者其配楼的封顶。2、从合同第五条第一款的字面意思而言，不能说明是主楼或配楼“封顶”，也就是说，这是双方发生分歧的原因，一审判决对此没有认定。（三）本案合同是格式合同，存在明显的霸王条款，对合同条款发生歧义，只能作出对格式合同制定者不利的解释，即封顶指整个工程某顶、完工。一审判决归责原则错误，故认定事实错误。（四）合同非经当事人协商或者仲裁、审判不得解除，这是一个法定原则。该合同11－1“甲方未按合同规定期限计算和付款的，乙方有权停止供应”是典型的“霸王条款”，是无效的；被上诉人单方终止合同，是一个典型的违约行为，也就是说，即使我方“没有按照约定付款”，工程某有结束，并且提供担保，被上诉人单方终止货物供应是一种严某的违约行为，一审判决没有认定。二、一审判决适用法律错误。（一）我方在西配楼“没有封顶”情况下，已经付款占应付款的60％多，并没有违约，一审判决我方违约责任系适用法律错误。（二）按照合同规定，“封顶”之前付总款的50％，“封顶”之后付总款的20％，截至2008年8月21日（被上诉人起诉），应付款为x.48元，我方实际付款x元，剩余货款x.48元，其比例为60％多。有部分货款不到偿还期限。而一审判决认定本金数额为x.15元，缺乏事实和法律依据。（三）被上诉人单方终止合同履行，给我方造成巨大损失，总损失即违约金合计x.48元，均有据可查，但一审判决只字没有认定、判决，适用法律存在严某偏差。请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人实际损失x.48元。

被上诉人金江公司辩称：双方当事人签订的合同合法有效，是按照公平原则签订的；马村行政服务中心楼的主楼和东、西配楼是三个独立的主体，封顶是指单楼封顶；上诉人在履行合同过程某严某违约，至今欠我公司90余万某没有支付，上诉人应予支付并承担违约责任。请求维持一审判决。

原审被告焦作市X村区机关事务管理局没有答辩。

本院根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：谁是违约方，如何担责。

针对争议焦点，上诉人天成公司认为：上诉人不存在违约行为，被上诉人单方解除合同，不存在不安抗辩问题。

被上诉人认为：被上诉人不存在违约行为，而上诉人有严某违约，正因为有严某违约，才提供的担保。担保之后上诉人仍然一直违约，在这种情况下，被上诉人才停止供货。这并不是解除合同，我方已经履行完合同约定，花架我们未供货是因为花架不是合同约定的范畴，我方没有义务供料。封顶应当是单个楼封顶。

本院查明：（一）根据原审中原审被告天成公司提供的马村区行政中心办公楼的效果图并经现场察看得知，该楼由一栋主楼和两栋配楼构成，主楼为坐北朝南东西走向，两个配楼均为三层南北走向，在配楼的南头第二层与主楼以栈道相连，主楼与配楼的基础和顶部均各自独立，即，该工程某三个独立的基础，三个独立的顶部。东、西两配楼顶部南头有一小塔楼，其余部分只有女儿墙，并无花架。

（二）双方结算情况：

2007年8月26日，结算额x.50元，用料部位为东配楼垫层（8月7日）、主楼塔吊基础（8月15日）、东配楼承台基础（8月12日、15日）、基础及首层柱（8月25日）；

2007年10月13日，结算金额x元，用料部位为东配楼一层顶部梁板楼梯（9月5日）、中心办公楼基础垫层（9月7日至9月26日）；

2007年11月17日结算金额x.80元，用料部位为地下室底板（供料时间10月20日至23日）；

2007年11月17日结算金额x元，为2007年11月14日前使用抗渗（S6）之价款；

2007年11月17日结算金额x.30元，用料部位为东配楼X层KVB（11月11日）；

2007年12月10日，结算金额x.60元，用料部位为中心楼地下室1～X层墙柱梁板（供料时间11月19日）；

2007年12月13日，结算金额x.25元（抗渗，2007年12月11日前）；

2007年12月27日，结算金额x.80元，用料部位为东配楼X层顶板梁柱墙，供料时间为12月6日；

2007年12月27日，结算金额x.70元，用料部位为主楼夹层梁板柱墙（12月4日）、主楼X层柱X层梁板（12月15日）、主楼X层梁板楼梯墙柱（12月25～26日）；

2007年12月27日，结算金额x.30元，用料部位为东配楼垫层（8月7日）、主楼塔吊基础（8月15日）、东配楼承台基础（8月12日、15日）、基础及首层柱（8月25日）、东配楼一层顶部梁板楼梯（9月5日）、中心办公楼基础垫层（9月7日、8日）、地下室底板（10月20日至23日）、东配楼X层KVB（11月11日）、中心楼地下室1～X层墙柱梁板（11月19日）、东配楼X层顶板梁柱墙（12月6日）、主楼夹层梁板柱墙（12月4日）、主楼X层柱X层梁板（12月15日）；

2008年2月28日，结算金额x元，用料部位为主楼X层梁板（1月1日）、主楼X层梁板柱（1月3日、4日）、主楼X层柱X层梁板（1月11日至16日）；

2008年3月18日，结算金额x元，用料部位为X层柱X层梁板（3月7日）、X层柱X层梁板梯（3月13日、14日）；

2008年4月1日，结算金额x.80元，用料部位为X层主体（3月20、21日）X层柱X层顶板梁楼梯（3月30日）；

2008年4月10日，结算金额x.60元，用料部位为X层柱梁板楼梯（4月7、8日）；

2008年4月11日，结算金额x.60元，用料部位为西配楼基础垫层（4月10日）；

2008年4月12日，结算金额1311.80元，用料部位为主楼X层梁板（1月1日）、西配楼基础垫层（4月10日）；

2008年5月1日，结算金额x.70元，用料部位为西配楼基础垫层（4月16日）；

2008年5月12日，结算金额x.20元，用料部位为中心办公楼塔楼屋面（4月28日至30日）；

2008年6月1日，结算金额x.60元，用料部位为主楼塔楼屋面（5月1日至4日）、西配楼X层柱（5月25日）；

2008年6月27日，结算金额x.60元，用料部位为（西配楼一层梁板梯（6月2日）、X层梁板柱梯（6月20日）；

2008年8月1日，结算金额x元，用料部位为西配楼X层柱顶梁板梯（7月3日）

以上共计x.15元。

（三）各部位封顶时间和用料款额：

由双方所签之结算单所记载的供料部位以及过磅单可知，东配楼于2008年12月6日封顶；主楼于2008年3月30日施工至第八层，2008年5月4日封顶；西配楼于2008年7月3日封顶。

本案工程某主楼基础用料金额为x.30元，框架用料金额为x元（主楼合计x.30元）；东配楼用料金额为x.90元；西配楼用料金额为x.70元；抗渗膨胀剂金额为x.25元。合计x.15元。

（四）应付款情况：

（1）东配楼（共三层）供料总金额x.90元。

在封顶后的结算日（2007年12月27日）应当付款至50％即x.95元；

封顶（2007年12月6日）后三个月（2008年3月6日）再付款20％即x.58元；

其余30％即x.37元在封顶后六个月即2008年6月6日付清。

（2）主楼基础供料总金额为x.30元。

在主楼施工至第八层时（2008年3月30日）应付其50％即x.15元；

至主楼封顶（2008年5月4日）后三个月（2008年8月4日）再付20％即x.46元；

至主楼封顶后六个月（2008年11月4日）付清余款即x.69元。

（3）主楼框架供料总金额为x元。

（每三层应付一次款……略）

至封顶之时（2008年5月4日）应付款为x.50元；

至封顶后三个月（2008年8月4日）再付20％即x元，

封顶后六个月（2008年11月4日）付清余款x.50元。

（4）西配楼（三层）供料总金额为x.70元。

在封顶之时（2008年7月3日）应付至50％即x.85元；

封顶后三个月即2008年10月3日再付20％即x.74元；

在封顶后六个月即2009年1月3日付清余款x.11元。

（5）抗渗剂款两次结算款共计x.25元。

（五）天成公司付款情况

2007年12月24日付款20万某（收据上注明为“膨胀剂”）；

2007年12月29日付款10万某；

2008年1月7日付款20万某；

2008年1月14日付款30万某；

2008年3月20日付款20万某；

2008年4月5日付款6万某；

2008年4月6日付款9万某；

2008年4月26日付款20万某；

2008年5月5日付款10万某；

2008年8月21日付款20万某。

以上共计付款165万某。

（六）天成公司欠款情况如下：

（1）2007年11月17日结算抗渗剂（S6）款x元。

（2）2007年12月13日结算抗渗剂（S6）款x.25元。

2007年12月24日天成公司支付抗渗剂款x元，欠抗渗剂款x.25元。

（3）2007年12月27日应付东配楼X～X层首次款x.95元，天成公司于两天后（2007年12月29日）付款10万某，少付2918.95元，累计欠款x.20元。

（4）2008年3月6日应付东配楼的20％即x.58元；

（5）2008年3月30日主楼施工至第八层，应付基础料款的50％即x.15元；

（6）2008年5月4日应付主楼框架料款的50％即x.50元；

（7）2008年6月6日应付东配楼的30％即x.37元；

（8）2008年7月3日应付西配楼料款的50％即x.85元；

以上（4）～（8）累计应付款x.45元，天成公司于2008年1月7日至2008年5月5日分七次共付款115万某，少付x.45元，累计欠款x.65元。

（9）2008年8月4日应付主楼基础料款的20％即x.46元；

（10）2008年8月4日应付主楼框架料款的20％x元；

以上（9）～（10）累计应付款x.46元，天成公司没有付款，累计欠款x.11元。

（11）2008年10月3日应付西配楼料款的20％即x.74元。

（12）2008年11月4日应付主楼基础料款的余款x.69元。

（13）2008年11月4日应付主楼框架料款余款x.50元。

（14）2009年1月3日应付西配楼料款的余款x.11元。

以上（11）～（14）累计应付款x.04元，天成公司仅在2008年8月21日付款20万某，少付x.04元，累计欠款x.15元。

（七）2008年1月30日，金江公司给天成公司送达一份《工程某系单》，事由为“要求支付商砼款”，内容为：“根据合同第五条5.1款的要求，贵公司没有按照条款进行支付，截止到08年元月3日，我公司多次向贵方提出付款要求，贵方迟迟未能兑现。故此贵方违约在先，我公司要求贵方尽快与我公司财务部结合，共商付款一事。否则，我公司将停止供料，追究贵公司的违约责任。”天成公司当日回复道：“此层浇筑完毕，甲方工程某拨到立即支付此三层款项。”

本院查明的其他事实与原审认定的相同。

本院认为：（一）从双方当事人所签合同可以看出，本案的商品混凝土买卖并非即时清结的交易，而是由金江公司垫资给天成公司供应混凝土，如若存在天成公司所说的“行业垄断”问题，则“处于垄断地位”的金江公司绝不可能垫资供料，由此可以肯定，本合同确系双方当事人平等协商的结果，平等协商的合同当然不存在霸王条款的问题。上诉人天成公司关于“（合同中）‘甲方未按合同规定期限计算和付款的，乙方有权停止供应’是典型的‘霸王条款’，是无效的”之上诉理由，没有法律依据。金江公司垫资给天成公司供应商品混凝土，若天成公司仍然拖延付款甚至停止付款，而且还不允许金江公司停止供货，这对垫资的金江公司来说无疑是非常的不公平。

《合同》5.1条约定：封顶之后三个月，天成公司要付总款的20％，余款（总款的30％）在封顶之后六个月内付清。由此可以看出，供方金江公司供货义务至“封顶”为止。从双方当事人签字认可的2008年8月1日的《结算单》以及2008年7月3日的《过磅单》可知，2008年7月3日，最后一项工程某西配楼已经封顶，至此，《合同》中供方金江公司的供货义务已经履行完毕。2008年7月10日，天成公司向天成公司预订“西配楼花架”所需混凝土70立方米，已经超出了双方合同约定的范围，而且现场察看并没有看到两配楼顶部的“花架”，相同设计的东配楼在浇筑过程某也没有出现由金江公司供应“花架”混凝土的记载。

至2008年7月10日天成公司给金江公司下“西配楼花架”混凝土订单之时，天成公司多次欠款，欠款总额达x.65元，所以，即便“西配楼花架”是现实存在且属于双方合同约定的供料范围，那么，根据《合同》11.1条关于“甲方未按合同约定期限结算和付款的，乙方有权停止混凝土供应”的约定，在甲方天成公司并没有按照合同约定付款的情况下，乙方金江公司停止供货并不构成违约。

（二）根据天成公司签字盖章认可而在诉讼中又认可的《马村区行政办公楼商品混凝土结算单》（共18份）、《马村区行政中心结算单确认书》（2份）、《马村区行政办公楼汽车泵结算单明细表》（1份），经计算，金江公司供货总金额为x.15元。金江公司称天成公司付款x元，尚欠款x.15元。天成公司在上诉状中称其“实际付款x元”，少于金江公司认可的数额165万某，本院采信金江公司自认的数额（165万某），欠款数额为x.15元；天成公司称“剩余货款x.48元”，与其认可的结算单供货总额减去已付款后的余额不符，本院对其该主张不予采信。

（三）本案工程某三部分（主楼和东、西配楼）组成，配楼与主楼的基础和顶部均各自独立，仅在配楼的第二层处与主楼有栈道相连接。在合同履行过程某，三个部位亦非同步施工，而是按东配楼、主楼、西配楼的顺序分别施工的。所以，本案工程某际上是三栋楼，而非一栋楼，故合同中所约定的付款节点“封顶”，应该有三个，而非一个。

抗渗剂款（共计x.25元）是单独结算的，合同对该单独结算的抗渗剂款没有约定支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，应当在结算时支付。事实上，天成公司已经于结算十天后（2007年12月24日）支付了该抗渗剂款中的大部分（x元），而此时，第一次商砼付款期限尚未届满，此证明该抗渗剂款是结算即付。

（四）天成公司并没有按照合同约定的付款时间、数额支付货款，至金江公司起诉时（2009年8月18日），天成公司违约欠款达x.11元。金江公司起诉后，天成公司意识到自己违约，故于2008年8月21日补充付款20万某，但显然没有弥补所欠款项（x.11元），而且之后的四期应付款（2008年10月3日应付西配楼料款的20％即x.74元；2008年11月4日应付主楼基础料款的余款x.69元；2008年11月4日应付主楼框架料款余款x.50元；2009年1月3日应付西配楼料款的余款x.11元）天成公司均没有支付。依照合同约定，至2009年1月3日，天成公司应付清全部款项，但此时天成公司欠款达95万某元至今未付，天成公司已经构成违约。

虽然金江公司在起诉时，有四笔商砼款履行期限尚未届满，但是，在金江公司起诉之前，有四笔履行期限届满的商砼款天成公司没有支付，天成公司累计欠款x.11元，天成公司以自己的行为表明其不履行合同义务，根据《《中华人民共和国合同法》第一百零八条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，金江公司有权要求天成公司支付全部货款并承担违约责任。何况，在诉讼过程某，各期应付款项之履行期限均已届满，所以，本院对金江公司要求天成公司支付全部货款的诉讼请求予以支持。

（4）《合同》第11.4条约定，“单方违约，承担合同总价15％的违约金”，本合同总价款为x.15元，故天成公司应当向金江公司支付违约金x.02元。

原判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审本诉案件受理费x元，反诉案件受理费7113元，法律文书专递邮费30元，共计x元，由上诉人湖北天成建设发展有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长王胜利

审判员张运来

审判员司园春

二0一0年五月十日

书记员王小兵