上诉人（原审被告）西安铁路信号厂。

法定代表人黄某。

委托代理人杨某某。

委托代理人范某。

被上诉人（原审原告）西安南林房地产咨询有限公司。

法定代表人徐某。

委托代理人赵某。

委托代理人李某某。

上诉人西安铁路信号厂（以下简称：信号厂）因与西安南林房地产咨询有限公司（以下简称：南林公司）委托合同纠纷一案，不服西安市X区人民法院（2010）碑民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信号厂的委托代理人杨某某、范某、被上诉人南林公司的委托代理人赵某、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，南林公司、信号厂于2007年12月16日签订《合作协议书》，约定：甲方(信号厂)授权乙方(南林公司)在西安高新产业开发区为甲方购买该宗工业用地，并联系有关部门进行项目评审、土地拆迁、土地挂牌、土地出让合同的签订等问题的相关事宜的协调、处理，最终使甲方取得该宗土地的使用权。乙方承诺使甲方通过土地挂牌等合法形式取得该宗土地，该土地的交地标准达到三通一平条件。乙方承诺甲方取得土地的单价为21．5万／亩。甲方向乙方支付本项目的咨询服务费、土地拆迁补偿、协调费等。乙方未能使甲方在约定的总价款内实际取得土地使用权，超出部分的土地价款由乙方承担，甲方不承担任何费用。若乙方未能使甲方在2008年6月15日前合法取得该宗土地，乙方前期投入的费用自行承担。同时，乙方还要赔偿甲方的损失并承担违约金40万元。甲方在征地过程中，未按时配合乙方工作或因甲方原因终止本协议履行，则甲方除赔偿乙方损失外，另承担违约金40万元。2007年11月27日，信号厂向南林公司出具授权委托书，委托南林公司吴才林全权代表南林公司在西安市X区购买工业用地。2007年11月30日，南林公司与陕西省环境科学研究设计院签订《技术咨询合同》，并缴纳了环评定金1万元。2007年12月4日，南林公司取得西高新发[2007]X号《西安高新区管委会关于中国铁路通信信号集团公司相关入区项目的批复》。同年12月18日，西安市X区管理委员会向信号厂发出2007年(011)号用地预留和建设预审通知书。同年12月21日，南林公司向信号厂发出了尽快办理企业注册等相关手续的通知。2008年1月29日，中国铁路通信信号集团作出通计(2008)X号《关于西安铁路信号工厂整体搬迁立项请示的批复》，同意信号厂以土地置换方式进行整体搬迁。同年2月25日，信号厂编制了建设投资进度计划表。同年2月28日，信号厂成立整体搬迁项目部。同年3月12日，中国铁路通信信号集团作出通计(2008)X号《关于西安铁路信号工厂重组改制方案请示的批复》，同意信号厂重组改制。同年3月13日，西安市工商行政管理局向信号厂发出名称预核内字(2008)第（略）号《企业名称预先核准通知书》。

2010年6月，南林公司诉至西安市X区人民法院称，2007年12月16日，其与信号厂签订《合作协议书》，约定信号厂委托其在西安市X区购买土地。其按约定办理了信号厂入区的专家评审和环评等工作，取得西安市X区批复和预留土地通知书，并将入区批复和预留土地通知书送达信号厂。期间，其于2009年l0月20日、2010年6月9日致函要求信号厂办理入区手续，但遭信号厂拒绝。因信号厂违反协议约定，给其造成了经济损失。现要求信号厂赔偿其履行协议的前期费用13万元及违约金40万元，并承担本案诉讼费。

信号厂辩称，《合作协议书》中涉及的内容属于法律和事实上履行不能，南林公司要求其赔偿损失无事实和法律依据。协议中约定的违约金40万元明显过高，不应受法律保护。其在2008年1月10日未办理相关企业注册手续时，南林公司就知道或者应当知道双方合作协议已经无法履行，南林公司于2010年6月l3日提起诉讼，显然超过诉讼时效。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。

原审法院经审理认为，南林公司、信号厂于2007年12月16日签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，且信号厂已取得西安高新区管委会关于中国铁路通信信号集团公司相关入区项目的批复，应视为合法有效协议。信号厂辩驳《合作协议书》其内容与法律有悖，履行不能的理由，不予支持。南林公司主张信号厂赔偿其履行协议的前期费用13万元，其中l2万元，因未提供相关证据证明该票据金额用于履行协议所发生前期费用，故不予采纳；南林公司主张支付给陕西环境规划研究中心的技术咨询服务定金1万元，因未按限定期限提交原始票据，且其提供的原件与复印件不符，亦不予认可。合作协议履行中，信号厂因自身原因导致合作项目搁浅，南林公司主张按协议约定要求信号厂支付违约金，理由充分，予以支持。关于信号厂主张南林公司起诉超过诉讼时效一节，因西安市工商行政管理局作出的《企业名称预先核准通知书》将南林公司申请的企业名称保留至2008年6月17日，至此，双方约定事项己无法履行。南林公司认为本案诉讼时效应当从2008年6月17日开始计算，理由成立，子以采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零八条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：1、原告西安南林房地产咨询有限公司与被告西安铁路信号工厂于2007年12月16日签订的《合作协议书》合法有效；2、本判决生效30日内，被告西安铁路信号工厂支付给原告西安南林房地产咨询有限公司违约金x元整；3、驳回原告西安南林房地产咨询有限公司要求被告西安铁路信号工厂赔偿其履行协议的前期费用x元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由原告西安南林房地产咨询有限公司承担2100元，被告西安铁路信号工厂承担7000元（此款原告西安南林房地产咨询有限公司已预交，被告西安铁路信号工厂在给付上述款项时直付原告西安南林房地产咨询有限公司）。

宣判后，信号厂不服，向本院提起上诉称，1、原审认定《合作协议书》合法有效，而不考虑信号厂提出的合同无法实际履行的理由，是错误的。根据相关文件确认的最低标准，高新产业开发区工业园内的土地单价最低标准为25.6万／亩，双方约定的土地单价为21.5万／亩，除非南林公司通过违法手段，否则，双方的约定不可能实现。根据民法理论，合同所约定的事项必须具有实现的可能性，标的不可能实现，合同行为不发生法律效力。故双方的合作协议对信号厂无约束力。2、原审认定诉讼时效未过是错误的。2007年12月31日，南林公司向信号厂发出《尽快办理企业注册等相关手续的通知》，催告信号厂在2008年1月10日之前完成企业注册等相关手续。由此可见，在2008年1月10日信号厂未办理相关企业注册等相关手续时，南林公司就知道或者应当知道双方合作协议已经无法履行，从该日起诉讼时效开始计算，至2010年1月10日，诉讼时效已经超过。西安市工商行政管理局作出的《企业名称预先核准通知书》中将企业名称保留至2008年6月17日，这是信号厂与工商局之间的法律关系，该通知书的效力不能延伸至南林公司。原审以该通知书确定的时间作为诉讼时效的起算点，是错误的。3、原审未对信号厂提出的违约金过高的理由进行审理，导致错误判决。首先，合同签订后，在实际根本无法履行的情况下，南林公司的预期利益根本无法实现；其次，南林公司作为从事房地产咨询的专业性公司，对这种实际无法履行的情况应承担过错责任；再次，合同无实际履行，南林公司也根本无任何损失。故信号厂认为，双方约定的40万元违约金明显过高，不应受到保护。4、原审认定“合作协议履行中，信号厂因自身原因导致合作项目搁浅”与事实不符。信号厂是完全按照《合作协议》的约定及高新管委会2007（011）号用地预留和建设预审通知书的内容来履行自己的义务，并没有任何不配合南林公司行为，最终导致双方无法继续合作的原因是高新管委会未通过该项目建设预审的评估，或者是南林公司根本未将项目预审材料递交高新管委会。5、造成双方协议无法履行并非信号厂的原因，所以原审判决信号厂支付违约金是错误的。综上，请求：撤销原判，驳回南林公司的诉讼请求。

南林公司辩称，1、信号厂上诉要求撤销原判关于合同有效的认定，但信号厂始终拿不出合同无效的证据、事实和法律依据，所以其该请求不能成立。2、南林公司发函敦促信号厂按高新区的批文要求办理工商登记的事实，信号厂明确承认，此情况也与高新区相关部门出具的《情况说明》相印证。3、二审诉讼中，南林公司提交的西安市X区投资促进二局《对铁路信号厂项目相关情况的说明》和补充说明，清楚地说明信号厂项目未通过评估的原因是“在用地预留期内未完成新公司注册等原因，预留期满评估不符合条件”。所以，信号厂不承担违约责任和违约金的理由也不能成立。4、信号厂不顾双方合同正在履行中，在一、二审诉讼中多次承认并强调双方合同“在法律和事实上不能履行”，所以他们“有权拒绝履行合同”，清楚地表明履行途中他们“拒绝履行”的客观事实。5、信号厂违约后，为了弥补给南林公司造成的损失，拿出一份《协议书》，在该《协议书》第一条中，明确了因自身原因无法履行的事实，并承诺“以继续委托和代理加工”作为对南林公司的损失补偿。南林公司因其补偿不符合双方约定的违约补偿条款而拒签。综上，信号厂的上诉请求不能成立，应予驳回。

经审理查明，原审判决认定事实属实。二审诉讼中，信号厂提交了西安市X区投资促进二局于2011年4月19日出具的《情况说明》，该说明载明：“在用地预留期间，西安铁路信号厂向我管委会提供了建设项目预审材料，经审核该项目不符合我区高新技术产业条件，据此，该项目及西安铁路信号厂未能入户我高新产业技术开发区。”对此，南林公司认为该证据陈述的理由不清楚，不能证明信号厂的主张，并提供了该促进二局于2011年5月16日出具的《铁路信号厂项目相关情况说明》，该说明载明：“由于中国铁路通信信号集团改制工作进展缓慢以及西安铁路信号厂在用地预留期内未完成新公司注册等原因，预留期满时最重评估不符合高新区X区条件，原预留资格自动失效，该项目未能落户西安高新区。”针对该说明，信号厂质证认为，预留通知确认了两个内容，信号厂应完成企业注册和提交预审材料，两者为并列关系，无先后顺序。信号厂是因建设预审材料不合格而未通过高新管委会的审批。关于企业注册没有规定法律后果。信号厂改制缓慢与本案没有关系。没有注册不带来不予批准的后果。对于南林公司的损失，信号厂认可南林公司损失x元。

本院认为，信号厂与南林公司签订的合作协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，应为有效合同。双方当事人均应依照协议的约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。依照该协议约定的内容，信号厂委托南林公司办理其厂进入西安市X区的相关手续及办理其厂取得相应土地使用权事宜，双方实质为委托法律关系。南林公司在合同生效后，依约履行自己的合同义务，西安高新技术产业开发区已向向信号厂发出的《用地预留和建设预审通知书》。依照该通知书的规定，信号厂应完成企业注册、备案及提供项目建设预审材料和其他材料的工作。信号厂未能及时按照该通知书的规定办理企业注册，且在南林公司致函要求及尽快办理手续的情况下，仍怠于履行自己的义务，结合西安市X区投资促进二局2011年5月16日出具的《铁路信号厂项目相关情况说明》，可以认定因信号厂未按时配合南林公司的原因致南林公司未能完成双方协议约定的委托事务，也使双方委托关系实际终止。对此，依照双方合同约定，信号厂应承担相应的违约责任。信号厂上诉主张其双方合同实际履行不能、非因自身原因造成双方协议终止、不构成违约的理由，与事实不符，其不承担违约责任诉讼请求，不予支持。对于信号厂主张双方约定的违约金过高一节，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”故原审对于信号厂主张违约金过高的请求未予审查，不当，应予纠正。南林公司在原审主张其损失前期费用x元，因未提供证据证明其x元票据金额系用于履行协议所发生的费用和未按期提供x元咨询服务费原始票据且提供的原始票据件与复印件不符，原审未予认定，南林公司也未提起上诉，对此本院本应亦不予认定，但鉴于二审诉讼中，信号厂认可了南林公司损失x元，故本院依法确认南林公司损失额x元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”依照上述规定，本院将信号厂应承担的违约金调整为x元。关于信号厂提出的南林公司的主张已超过诉讼时效的问题，虽然南林公司催告信号厂在2008年1月10日之前完成企业注册等相关手续，但未排除信号厂在2008年1月10日以后完成相关手续时，南林公司继续履行委托事务的可能。况且，只要信号厂在西安市高新管委会给予的预留期限内（即2007年12月18日至2008年6月17日）完成相关手续，南林公司继续完成委托事务的可能是真实存在的。故原审以2008年6月17日作为本案诉讼时效的起算点，并无不当。综上，原审判决应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市X区人民法院（2010）碑民一初字第X号民事判决第一项、第三项；

二、变更西安市X区人民法院（2010）碑民一初字第X号民事判决第二项为：本判决生效之日起30日内，西安铁路信号工厂支付西安南林房地产咨询有限公司违约金x元整。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一审案件受理费9100元，由西安南林房地产咨询有限公司承担7000元，西安铁路信号工厂承担2100元；二审案件受理费7300元，由西安南林房地产咨询有限公司承担5300元，西安铁路信号工厂承担2000元（一审案件受理费西安南林房地产咨询有限公司已预交、二审案件受理费西安铁路信号工厂已预交，西安铁路信号工厂在支付上述款项时直接与西安南林房地产咨询有限公司清结）。

本判决为终审判决。

审判长刘国强

审判员姜亦君

代理审判员朱筱滢

二O一一年七月十一日

书记员马延环