上诉人（原审被告）：南阳市X区杨树岗迪根养殖场。

法定代表人：陈某，任场长。

委托代理人：白德坡，河南鼎新律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：夏某。

委托代理人：方豪亚，河南达圣律师事务所律师。

原审被告：曹某。

上诉人南阳市X区杨树岗迪根养殖场（以下简称迪根养殖场）与被上诉人夏某、原审被告曹某建设工程施工合同纠纷一案，夏某于2010年5月10日向卧龙区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令迪根养殖场支付工程款x.50元及滞纳金，并承担诉讼费用。原审法院经审理于2011年7月16日作出（2011）宛龙民商二初字第X号民事判决，迪根养殖场不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人迪根养殖场的委托代理人白德坡、被上诉人夏某的委托代理人方豪亚、曹某银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年3月23日，迪根养殖场（甲方）、夏某（乙方）签订《修路合同》一份，约定：甲方将靶场南门至闫沟路口约2.7公里左右的水泥路交乙方施工。甲方责任：路面4.5米，厚度20公分，并负责路边绿化；监督工程质量，竣工合格后，三个月之内付清全部费用。每平方米造价为45元，含处理地基、封路边，路边为2米宽；如不能按期付款，每超一月按下欠总额付乙方2%的滞纳金，可用房产作抵押；在施工中出现的大小事故由乙方负责。乙方责任：负责协调施工及道路沿线一切矛盾纠纷，料场占地、水、电费用；必须按甲方要求施工，水泥、沙、石对比按正规公路施工要求办，严禁偷工减料，否则造成的损失由乙方自负。保修期一年，在保修期内出的工程质量问题，乙方全部负责，并扣5%质保金，待保修期满后退还。甲乙双方及担保人曹某银均在合同上签了名，并加盖了迪根养殖场合同专用章。工程完工后，2010年6月24日，双方对道路进行了验收，具体验收情况如下：一、干线总长2621米，宽4.5米，厚度0.2米，合计面积为x.5平方米；二、干线北头梯形长度最宽处18.8米，中间宽度9.7米，最窄处宽度5.2米，长度23米，厚度0.2米，面积为258平方米；三、道路总面积为x.5平方米，每平方米按合同价格为45元，合计工程款x.50元。按合同扣5%质保金x.50元，实际应付工程款x元。四、存在的问题：经验收道路厚度测点12点均达到0.2米厚度。宽度测10个点，平均宽度为4.5米，两个指标均达标。但经实地查验，存在有234道裂缝。按常规此裂缝应在5%以内，加上每天施工自然接口扣除40条裂缝，仍超标60道裂缝。经双方协商，此缝已客观存在，补修也不太现实，故在工程款内扣除千元以下部分，舍零取整应付工程款为x元。五、按合同工程竣工验收后三个月付款，经双方协商后付款时间定为2010年8月24日后。验收方陈某、冯某、周付有、韩金鑫，施工方夏某，经办人曹某银等均在验收情况报告上签了名。

原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案的夏某在未取得相应的施工资质情况下而承揽工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，夏某、迪根养殖场双方于2010年3月23日签订的合同无效。本案夏某已购买建筑材料、组织人员完成了施工任务，付出了巨大财力和劳动成本，且迪根养殖场已经验收合格，双方对工程造价也进行了决算，并确定了具体数额。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此，迪根养殖场应当按双方决算的数额（扣除约定保修金后）和商定的付款日期支付夏某工程款x元及逾期付款利息。该工程保修期约定为一年，于2011年6月24日到期，在此期间，夏某未接到任何方面需要维护的通知，故保修金x.50元也应如数支付给夏某。我国《担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案担保人曹某银在《修路合同》中没有明确约定承担何种保证方式，因此，应按照连带责任保证承担保证责任。迪根养殖场辩称夏某行使请求权的基础不存在，修路合同及验收均视为无效行为；迪根养殖场不是该路的使用权人，无权与夏某签订修路合同；夏某没有修路从业资质，夏某、迪根养殖场双方均未对涉案路段验收的资质；该路段已作为乡X乡里统一进行养护、管理，因此，应当驳回夏某的诉讼请求。迪根养殖场的辩称理由不能成立，原审法院不予采信。曹某银经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也不提交答辩状和相关证据，属自已对诉讼权利的放弃。综上，夏某的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，迪根养殖场支付夏某工程款x.50元。并自2010年11月24日起按双方约定月利率20‰计付本金x元利息至2011年6月24日；自2011年6月25日起按双方约定月利率20‰计付本金x.50元利息至款付清之日止。二、曹某银对上述款项承担连带清偿责任。如果迪根养殖场未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9170元，公证费300元，由迪根养殖场负担。迪根养殖场上诉称：1、原审判决认定事实不清，本案夏某所修建的约2.7公里的水泥路，使用权人为卧龙区X乡人民政府，迪根养殖场无权与夏某签订修路合同，原审判决认定了该修路合同为无效合同，双方的验收行为也视为无效。迪根养殖场是受卧龙区X乡政府授权委托修路的，不是本案适格的讼诉主体。因此，原审判决迪根养殖场为该路段使用权人，并让迪根养殖场承担该路段工程款属事实认定错误。该路段的使用权人为卧龙区X乡政府，即使夏某索要工程款，也应向卧龙区X乡政府主张权利。2、原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定系适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回夏某的讼诉请求。

夏某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应依法维持。

曹某银述称：该路X村通工程，当时约定修路费用由陈某负担，陈某说资金不够，让村里先垫资，之后再还，于是我就签了字作了担保；该路段是三个乡X乡的老百姓利益考虑，不是为了个人利益单独决定作了担保。

二审中，迪根养殖场提交2011年7月26日卧龙区X乡人民政府说明一份，夏某和曹某银均不予认可。因其不属于新证据，故本院对其不予采信。

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：2010年3月23日夏某与迪根养殖场签订的《修路合同》，该合同因夏某未取得相应的施工资质而违反法律、行政法规的强制性规定，原审依据《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》的规定，以夏某无施工资质为由认定合同无效并无不当。合同签订后，夏某依合同的约定组织进行了施工，施工完成后，2010年6月24日验收方迪根养殖场对该道路进行了验收，双方均在验收报告上签了名，确认工程款数额为x元，迪根养殖场应按确认的数额支付工程款，并按约定支付保修金、滞纳金，迪根养殖场上诉称其是受卧龙区X乡政府授权委托修路的，不是本案适格的诉讼主体。因其没有相应的证据支持，且夏某是与迪根养殖场签订的合同，故其向夏某支付款项后，若有证据可以另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9170元由南阳市X区杨树岗迪根养殖场负担。

本判决为终审判决。

审判长龚跃伟

审判员魏春光

审判员郭金雨

二0一一年十月十日

书记员张俊博