原告可口可乐公司，住所地美利坚合众国佐治亚州亚特兰大市可口可乐广场X号。

法定代表人丹尼斯•范•维伦•尼尔德，知识产权负责人。

委托代理人张某，北京市正理律师事务所律师。

委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人刘某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人张某。

委托代理人李。

委托代理人李。

原告可口可乐公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第（略）号“酷RQ及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年12月22日受理后，依法组成合议庭，并通知张某作为本案第三人参加诉讼，于2011年4月14日对本案公开开庭进行了审理。原告可口可乐公司的委托代理人李淑华，被告商标评审委员会的委托代理人刘某，第三人张某的委托代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系被告商标评审委员会针对可口可乐公司就第（略）号“酷RQ及图”商标(简称被异议商标)提出的异议复审申请而作出的。该裁定认定：

被异议商标指定使用的牛皮、动物（皮）等商品与第（略）号“QOO”商标（简称引证商标一）、第（略）号“酷RQ”商标（简称引证商标二）、第（略）号图形商标（简称引证商标三）核定使用的水（饮料）等商品在功能用途、制作方式、销售途径等方面明显不同，且分属不同的类别，不属于类似商品。被异议商标与各引证商标共存于市场上，不会导致消费者混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

关于可口可乐公司称上述三引证商标已成为驰名商标应予以相应的保护，商标评审委员会认为，认定被异议商标的注册是否属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指情形，应以引证商标在被异议商标申请日前已经某中国注册且已经某名为要件。本案中，被异议商标的申请日期为2002年4月22日，引证商标一、二、三核准注册日分别为2002年12月7日、2002年12月14日、2002年9月28日，均晚于被异议商标申请注册日期。加之，可口可乐公司提交的证据1仅为可口可乐公司及其商标的介绍，不能证明各引证商标的实际使用情况；证据2中的报道及调查结果大部分形成日期晚于被异议商标申请注册之日；证据3为域外证据，不能证明引证商标通过在当地的使用为中国大陆相关公众所知晓；证据4为可口可乐公司商标的注册情况说明，并不能证明其实际使用；证据5的使用图样未显示真实有效的日期；证据6中的广告资料或未显示时间，或显示日期晚于被异议商标申请注册之日，其中的广告合同，因未提交相应的发票佐证，不能证明上述合同的实际履行；证据7声明未显示日期，行政处罚决定书大部分显示日期晚于被异议商标申请注册之日；证据8的销售资料为自制证据，且为外文资料，产品标签不能证明可口可乐公司商标的实际使用情况。虽可口可乐公司提交的证据7中的佛工商处字（2002）X号行政处罚决定书能够证明“酷x”橙汁饮料在市场上具有一定的知名度，但综合在案证据仍不足以证明引证商标一、二、三在其核定使用的商品上已构成《商标法》第十四条所述的驰名商标。故被异议商标指定使用在与各引证商标核定使用的水（饮料）差别较大的牛皮等商品上，不致误导公众，损害可口可乐公司的合法权益。可口可乐公司依《商标法》第十三条第二款的规定所提复审理由，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。

可口可乐公司认为其对酷x及图形享有在先著作权，被异议商标的注册侵犯了其在先著作权。商标评审委员会认为，“酷儿”、“QOO”文字表现形式简单，未构成著作权上所指的作品，可口可乐公司对该文字不享有著作权。且可口可乐公司未提交证据证明其对引证商标三的酷RQ卡通图形享有著作权。故被异议商标的注册未侵犯可口可乐公司的著作权。另外，可口可乐公司亦未提交其商标在第18类牛皮等商品上在先使用并有一定影响的证据，故被异议商标的注册亦未构成以不正当手段抢注他人已经某用并有一定影响商标之情形。因此，被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。

《商标法》第十条第一款第（八）项中的“社会主义道德风尚”是指我国人们共同生活及其行为准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。“不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经某、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，被异议商标的图文组合用于指定使用的商品商标，未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。

另外，可口可乐公司主张某异议商标的注册违反了《商标法》第四十一条第一款相关规定，本案中可口可乐公司未提交足够的证据证明被异议商标的注册是采用了欺骗或其他不正当手段，故可口可乐公司的此项理由，商标评审委员会不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

原告可口可乐公司不服第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、被异议商标的图形部分与可口可乐公司在先注册使用的QOO猫脸图形构成实质性近似，侵犯了可口可乐公司的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定，不应予以核准注册。二、引证商标一、二、三已构成驰名商标，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定，不应予以核准注册。三、被异议商标的注册违反了诚实信用原则，具有不良社会影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）的规定，不应予以核准注册。综上，请求人民法院撤销第x号裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。

被告商标评审委员会坚持其在第x号裁定中的认定，认为第x号裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，请求人民法院维持第x号裁定。

第三人张某提交意见陈述称：同意商标评审委员会在第x号裁定中的认定，该裁定适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。

本院经某理查明如下事实：

被异议商标（图样如下）由中山市X镇卡乐贸易部于2002年4月22日提出注册申请，申请号为（略），指定使用在第18类牛皮、动物（皮）等商品上。

被异议商标

引证商标一（图样如下）由可口可乐公司于2001年9月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2002年12月7日获准注册，核准注册号为（略），核定使用在第32类水（饮料）、矿泉水等商品上，专用期限至2012年12月6日。

引证商标一

引证商标二（图样如下）由可口可乐公司于2001年9月7日向商标局提出注册申请，于2002年12月14日获准注册，核准注册号为（略），核定使用在第32类水（饮料）、有味水（饮料）等商品上，专用期限至2012年12月13日。

引证商标二

引证商标三（图样如下）由可口可乐公司于2001年6月29日向商标局提出注册申请，于2002年9月28日获准注册，核准注册号为（略），核定使用在第32类水（饮料）、有味水（饮料）等商品上，专用期限至2012年9月27日。

引证商标三

被异议商标初审公告后，可口可乐公司在法定期限内向商标局对被异议商标提出了异议申请。商标局于2008年3月17日作出（2008）商标异字第x号《“酷RQ及图”商标异议裁定书》（简称第x号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。

2008年4月9日，可口可乐公司针对第x号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由：一、可口可乐公司创建于1886年，现已是世界上最大的饮料公司，其“酷RQ”系列商标经某年的使用和宣传，已具有极高的知名度，在32类商品上引证商标一、二、三应被认定为驰名商标。二、“酷RQ”、“QOO”及图形品牌是可口可乐公司针对儿童消费群体创作的卡通形象，经某年的努力，已被广大消费者所知悉，张某将与可口可乐公司商标相似的被异议商标注册，是对可口可乐公司在先权利的侵犯。三、被异议商标与可口可乐公司的商标几乎完全相同，且指定使用的商品具有密切联系，故被异议商标的注册，会导致消费者的混淆误认，亦会淡化可口可乐公司的驰名商标。四、张某注册被异议商标，不仅违反了诚实信用原则，属于不正当的抢注行为，且会导致市场混乱，属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。综上，可口可乐公司请求商标评审委员会依法不予被异议商标核准注册。其向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、有关可口可乐公司公司及其商标的介绍和图片说明；

2、中国相关媒体对可口可乐公司酷儿产品的报道、AC尼尔森零售研究报告；

3、可口可乐公司商标及其产品在其他国家和地区的媒体报道；

4、可口可乐公司“酷RQ”、“QOO”及图形商标在中国及其他国家和地区的注册申请情况；

5、“酷RQ”、“QOO”及图形商标在中国、日本等国家的使用图样；

6、可口可乐公司酷RQ的广告宣传资料、广告业务合同、电视广告VCD等；

7、可口可乐公司关于其商标的严正声明及部分工商部门的行政处罚决定书等；

8、可口可乐公司产品的销售资料及产品标签；

9、个体工商户登记资料查询结果，用以证明是被异议商标对可口可乐公司商标的恶意抢注；

10、商标局（2008）商标异字第x号“QOO及图”商标异议裁定书，用以证明张某注册被异议商标的主观恶意。

（以上证据为可口可乐公司在第（略）号商标异议复审案件所提交，可口可乐公司声明适用于本案。）

张某答辩的主要理由：一、中山市X镇卡乐贸易部是合法的中国企业，且按相关规定申请注册的被异议商标，与可口可乐公司商标明显区别，不会导致消费者的混淆误认。二、被异议商标是张某自行设计的，未复制、摹仿可口可乐公司商标，且可口可乐公司引证的酷RQ等商标并非驰名商标，故可口可乐公司称张某恶意注册被异议商标不成立。综上，请求准予被异议商标核准注册。

针对张某答辩，可口可乐公司提出的质证意见为：一、被异议商标与可口可乐公司引证的商标极为相似，是对可口可乐公司驰名商标的复制、摹仿，故会导致消费者的混淆。二、经某口可乐公司调查张某注册被异议商标并非自己使用，故张某注册被异议商标违反了诚实信用原则，属于不正当竞争行为，且其恶意在商标局相关裁文中已被确认。

2010年5月31日，商标评审委员会作出第x号裁定。

可口可乐公司在本案诉讼阶段向本院补充提交了下列证据：

一、2011年1月27日提交的以下证据，用于证明商标局经某法审理下达了多个异议裁定书（已生效），认定“QOO图形”具有独创性，他人将上述图形注册申请注册恶意明显，违反了诚实信用原则，易产生不良的社会影响，故对“QOO图形”予以保护。

1、第（略）号“QOO及图”商标注册信息及（2008）商标异字第x号商标异议裁定书；

2、第（略）号“x及图”商标注册信息及（2009）商标异字第x号商标异议裁定书；

3、第（略）号“QOO及图”商标注册信息及（2009）商标异字第x号商标异议裁定书；

4、第（略）号“图形”商标注册信息及（2009）商标异字第x号商标异议裁定书；

5、第（略）号“图形”商标注册信息及（2009）商标异字第x号商标异议裁定书；

6、第（略）号“图形”商标注册信息及（2009）商标异字第x号商标异议裁定书；

7、第（略）号“图形”商标注册信息及（2009）商标异字第x号商标异议裁定书；

8、第（略）号“x及图”商标注册信息及（2009）商标异字第x号商标异议裁定书；

9、第（略）号“酷儿KUER及图”商标注册信息及（2009）商标异字第x号商标异议裁定书；

10、第（略）号“酷儿仔QOQ及图”商标注册信息及（2009）商标异字第x号商标异议裁定书。

二、2011年1月30日提交的以下证据，用于证明张某抄袭可口可乐公司及案外人的多个知名商标，违反诚实信用原则，具有明显恶意性。商标局经某法审理下达了多个异议裁定书（已生效），认定原告“QOO图形”具有独创性，故对“QOO图形”予以保护。本案被异议商标包含原告“QOO图形”，根据上述生效异议裁定书所认定的事实及第三人恶意抢注的事实，本案被异议商标不应予以核准注册。

1、中山市X镇卡乐贸易部全部商标注册信息；

2、中山市X镇卡乐贸易部申请注册的第（略）号、第（略）号、第（略）号商标已无效；

3、成立于1879年的“余仁生”品牌介绍及中山市X镇卡乐贸易部抢注的商标信息；

4、创建于1980年的“宝矿力”品牌介绍及中山市X镇卡乐贸易部抢注的商标信息；

5、成立于1981年的“日高”品牌介绍及中山市X镇卡乐贸易部抢注的商标信息；

6、创建于1934年的“富士”品牌介绍及中山市X镇卡乐贸易部抢注的商标信息；

7、成立于1948年的“班顿”品牌介绍及中山市X镇卡乐贸易部抢注的商标信息。

三、2011年4月13日提交的以下证据：

1、2005年7月8日中华人民共和国国家版权局颁发的《著作权登记证书》，用以证明其享有1999年1月创作完成的《酷儿造型x》即“QOO猫图形”作品的著作权。

2、2001年7月25日日本《城市谍情》杂志以及1999年12月刊日本《x》杂志对“Qoo”卡通形象说明的报道及1999-2000年“Qoo酷RQ及图”在日本的商业广告材料；用以证明1999-2000年，原告“QOO猫图形”在日本经某作后即进行了发表和使用；

3、2000年12月16日第（略）号“猫图形”商标在韩国的商标注册证复印件；

4、2001年9月11日第（略）号“猫图形”商标在我国香港地区的商标注册证复印件；

5、2001年10月1日第X号“Qoo猫形设计”商标在蒙古国的商标注册证复印件；

6、2002年1月14日第N/x号“猫图形”商标在我国澳门地区的商标注册证复印件；

7、2002年2月22日第x号“QOO及图”商标在泰国的商标注册证复印件；

8、2002年3月16日第x号“QOO及图”在我国台湾地区的商标注册证复印件；

9、2002年11月6日第（略）号“QOO及图”商标在日本的商标注册证复印件。

四、2011年7月17提交了上述《著作权登记证书》、1999年12月刊日本《x》杂志的原件以及经某证认证的1999年12月刊日本《x》杂志的相关页及其翻译件。（《x》载明的图样详见附件，简称“酷儿图形”）

另查，1999年12月刊日本《x》杂志的相关页在异议复审阶段已经某为证据提交。庭审过程中，可口可乐公司明确表示不再坚持其起诉理由中关于被异议商标注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定的理由。

上述事实，有被异议商标档案、三引证商标档案、第x号裁定、第x号裁定、《商标异议复审申请书》、可口可乐公司在商标异议复审阶段提交的证据以及本案诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案的争议焦点在于被异议商标的注册是否侵犯了可口可乐公司的在先著作权及是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定。

一、关于被异议商标的注册是否侵犯了可口可乐公司的在先著作权的问题

《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经某用并有一定影响的商标。”本院认为上述在先权利即包含他人在先享有的著作权。而认定损害他人在先著作权应当满足下列条件：

1、他人主张某有著作权的对象应当构成著作权法意义上的作品；

2、该作品尚处于保护期内；

3、诉争商标申请人或权利人具有接触上述作品的可能性；

4、诉争商标标识本身与他人主张某作品构成实质性近似。

5、该作品的创作完成时间早于被异议商标。

本案中，可口可乐公司主张某“酷儿图形”具有一定的独创性，且具备可复制性，属于著作权法意义上的作品。根据可口可乐公司提交的《著作权登记证书》可以表明，其对涉案的“酷儿图形”享有著作权。根据可口可乐公司提交的1999年12月刊日本《x》杂志可知，涉案作品至迟应于1999年12月已创作完成且已公开发表。该证据经某了法定的公证认证手续，对其真实性本院予以确认。据此，本院认定可口可乐公司享有涉案作品的著作权，且其至迟于1999年12月已公开发表。

在此基础上，首先，在无其他相反证据的情况下，本院合理的认定张某具有接触涉案作品的可能性。其次，被异议商标图形部分与涉案作品虽具有一定的差异，但二者表达形式类似，实质上构成近似。再次，该作品创作完成的时间早于被异议商标且尚处于保护期内。综上，被异议商标的注册侵犯了可口可乐公司的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，不应予以核准注册。商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定，其认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。

二、关于被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定的问题

《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经某中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本院认为，该条款针对的是已注册驰名商标，其目的在于避免驰名商标注册人利益可能受到的损害，而为其提供的在不相同或不相类似商品或服务上的保护。可见，适用该条款的前提条件为在诉争商标申请注册时，引证商标已为注册商标。认定引证商标在诉争商标申请注册时是否已为注册商标应当以引证商标的核准注册日为判断时间点。

本案中，被异议商标的申请日期为2002年4月22日，引证商标一、二、三核准注册日分别为2002年12月7日、2002年12月14日、2002年9月28日，均晚于被异议商标申请注册日期。即在被异议商标申请注册时，可口可乐公司主张某引证商标均非注册商标，因此，其主张某异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

鉴于上述论述，本案中缺乏适用《商标法》第十三条第二款的前提条件，故本院对于可口可乐公司提交的主张某引证商标构成驰名商标的证据不再评述。

综上所述，可口可乐公司的诉讼请求具备部分事实及法律依据，本院予以支持。商标评审委员会作出的第x号裁定虽程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，本院判决如下：

一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号《关于第（略）号“酷RQ及图”商标异议复审裁定书》。

二、由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会对本案所涉的针对第（略）号“酷RQ及图”商标所提异议复审申请重新作出裁定。

案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，原告可口可乐公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人张某可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员王东勇

代理审判员殷悦

二○一一年十月十日

书记员郭伟