抗诉机关湘潭市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，无业，住（略）。2010年9月8日，因吸食毒品麻某被湘潭市公安局岳塘分局行政拘留五天。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年1月19日，被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2011年2月25日被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人赵某，湖南君子莲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某，女，X年X月X日出生，苗族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2011年1月19日，被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2011年2月25日被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人欧阳显南，湖南天恒健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2011年1月19日，被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2011年2月25日被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湘潭市X区人民法院审理湘潭市X区人民检察院指控原审被告人谭某、梁某、刘某犯贩卖毒品罪一案，于二O一一年八月二日作出（2011）岳刑初字第X号刑事判决。宣判后，湘潭市X区人民检察院认为原审判决确有错误，于二O一一年八月十五日向本院提出抗诉。原审被告人谭某、梁某、刘某亦不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈敏担任审判长，审判员龙共明、周孚林参加的合议庭，于二O一一年九月二十八日公开开庭审理了本案，代理书记员李望担任记录。湖南省湘潭市人民检察院检察员张琳出庭履行职务。原审被告人谭某及其辩护人赵某、原审被告人梁某及其辩护人欧阳显南、原审被告人刘某及其辩护人屈素青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2010年12月下旬的一天下午，被告人谭某在湘潭市X区金桂名城其租住屋内以2100元的价格将5克冰毒通过“杰妹子”（在逃）贩卖给被告人刘某。
2、2010年12月底的一天晚上，被告人刘某在湘潭市X区X路附近以200元的价格将1粒麻某和约0.1克冰毒贩卖给易某某吸食。
3、2011年1月15日凌晨，被告人谭某在湘潭市岳塘晶都华天酒店x房以4000元的价格将10克冰毒贩卖给被告人刘某。
4、2011年1月15日下午3时许，被告人刘某在湘潭市X区X路口以300元的价格将0.3克冰毒贩卖给薛某某吸食。
5、2011年1月16时晚上8时许，被告人梁某按照被告人谭某的授意在湘潭市X区金桂名城楼下将100粒麻某以3800元的价格贩卖给被告人刘某。后被告人梁某将3800元毒资打入自己银行卡上。
6、2011年1月17日晚上11时许，被告人刘某在湘潭市X区X路华成宾馆附近以300元的价格将5粒麻某贩卖给易某某吸食。
2011年1月18日下午，湘潭市公安局岳塘分局在抓获被告人刘某时，从其在晶都华天酒店x房的住处查获自称系毒品麻某27粒、冰毒7小包，共计重5.2625克。2011年1月18日晚上9时许，湘潭市公安局岳塘分局在抓获被告人谭某和梁某时，从被告人谭某的身上及其在金桂名城1808房的住处，查获自称系毒品麻某100粒，冰毒2包，K粉一包，大麻某一包，毒资100元以及电子秤一台，查获毒品共计重43.5218克。从被告人梁某的身上查获被告人谭某所有的麻某33粒，冰毒3包以及毒资200元，查获毒品共计5.6958克。
经湘潭市公安局刑事科学技术研究所毒品检验鉴定：从被告人谭某处查获的白色晶体、红色药丸、绿色药丸中检出甲基苯丙胺成份，植物叶中检出大麻某酚、四氢大麻某、大麻某成份，白色粉末中检出氯胺酮成份。从被告人梁某处查获的白色晶体、红色药丸、绿色药丸中检出甲基苯丙胺成份。从被告人刘某处查获的白色晶体、红色药丸、绿色药丸中检出甲基苯丙胺成份。
综上，被告人谭某贩卖毒品冰毒27.74克，麻某21.3克，毒品K粉15.1179克，大麻某9.0783克；被告人梁某贩卖毒品冰毒2.7180克，麻某12.9805克；被告人刘某贩卖毒品冰毒2.8666克，麻某3.2959克。
上述事实有被告人供述、证人证言、搜查笔录及现场照片、扣押物品清单、毒品检验鉴定书等证据予以证明。
原判认为：被告人谭某、梁某、刘某贩卖毒品，其中被告人谭某、梁某贩卖毒品不满五十克，被告人刘某贩卖毒品不满十克，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人谭某起主要作用，系主犯。被告人梁某在被告人谭某的授意下进行毒品交易，且从被告人梁某身上收缴的毒品系被告人谭某所有，故被告人梁某在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人谭某案发后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人谭某以贩养吸，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：一、被告人谭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三千元（已缴纳）；二、被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三千元；三、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元（已缴纳）。
宣判后，湘潭市X区人民检察院抗诉提出：一、原判认定被告人梁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，定性错误导致量刑畸轻；二、原判未认定被告人刘某贩卖毒品情节严重，适用法律错误导致量刑畸轻。请求对被告人梁某、刘某依法改判。
原审被告人谭某上诉提出：一、原判认定其所持有的毒品43.5218克为贩卖的毒品定性错误；二、没有充分、确实的证据证明2010年12月下旬其通过“杰妹子”贩卖5克冰毒给刘某；三、案发后能如实坦白交待自己的罪行。
原审被告人梁某上诉提出：她主观并不知道谭某于2011年1月16日晚上8时许要她交给刘某的袋子里装的是毒品。
原审被告人刘某上诉提出：一、原判认定的第四笔即2011年1月15日其贩卖0.3克冰毒给薛某某吸食不属实，其根本没有实施这一行为；二、其协助公安机关抓获了同案犯谭某和梁某，有立功表现，但原判没有认定其立功情节。
经审理查明：1、2010年12月下旬的一天下午，上诉人（原审被告人）谭某在湘潭市X区金桂名城其租住屋内以2100元的价格将5克冰毒通过“杰妹子”（在逃）贩卖给上诉人（原审被告人）刘某。
2、2010年12月底的一天晚上，上诉人刘某在湘潭市X区X路附近以200元的价格将1粒麻某和约0.1克冰毒贩卖给易某某吸食。
3、2011年1月15日凌晨，上诉人谭某在湘潭市岳塘晶都华天酒店x房以4000元的价格将10克冰毒贩卖给上诉人刘某。
4、2011年1月15日下午3时许，上诉人刘某在湘潭市X区X路口以300元的价格将0.3克冰毒贩卖给薛某某吸食。
5、2011年1月16时晚上8时许，上诉人（原审被告人）梁某按照上诉人谭某的授意在湘潭市X区金桂名城楼下将100粒麻某以3800元的价格贩卖给上诉人刘某。后上诉人梁某将3800元毒资打入自己银行卡上。
6、2011年1月17日晚上11时许，上诉人刘某在湘潭市X区X路华成宾馆附近以300元的价格将5粒麻某贩卖给易某某吸食。
2011年1月18日下午，湘潭市公安局岳塘分局在抓获上诉人刘某时，从其在晶都华天酒店x房的住处查获自称系毒品麻某27粒、冰毒7小包，共计重5.1625克。2011年1月18日晚上9时许，湘潭市公安局岳塘分局在抓获上诉人谭某和梁某时，从上诉人谭某的身上及其在金桂名城1808房的住处，查获自称系毒品麻某100粒，冰毒2包，K粉一包，大麻某一包，毒资100元以及电子秤一台，查获毒品共计重43.5218克。从被告人梁某的身上查获被告人谭某所有的麻某33粒，冰毒3包以及毒资200元，查获毒品共计5.6985克。
经湘潭市公安局刑事科学技术研究所毒品检验鉴定：从上诉人谭某处查获的白色晶体（重10.0183克）、红色药丸（重9.0783克）、绿色药丸（重0.0884克）中检出甲基苯丙胺成份，植物叶（重9.2189克）中检出大麻某酚、四氢大麻某、大麻某成份，白色粉末（重15.1179克）中检出氯胺酮成份。从上诉人梁某处查获的白色晶体（重2.7180克）、红色药丸（重2.8861克）、绿色药丸（重0.0944克）中检出甲基苯丙胺成份。从上诉人刘某处查获的白色晶体（重2.4666克）、红色药丸（重2.6克）、绿色药丸（重0.0959克）中检出甲基苯丙胺成份。
综上，上诉人谭某贩卖毒品冰毒27.7363克，麻某21.3139克，毒品K粉15.1179克，大麻某9.2189克；上诉人梁某贩卖毒品冰毒2.7180克，麻某12.1472克；上诉人刘某贩卖毒品冰毒2.8666克，麻某3.2949克。
上述事实，有经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、证人易某某的证言。证明：他先后两次向上诉人刘某购买了毒品麻某6粒、冰毒约0.1克自己吸食。
2、证人薛某某的证言。证明：他向上诉人刘某购买了0.3克冰毒自己吸食。
3、搜查笔录和扣押物品清单。证明：公安民警对上诉人谭某、梁某、刘某的住处和人身进行搜查的经过以及扣押的毒品、毒资情况。
4、毒品检验鉴定书。证明：从三上诉人身上及住处查获的毒品的成份和重量。
5、户籍资料。证明：三上诉人的基本情况。
6、办案说明。证明：本案涉及的犯罪嫌疑人“宝哥”、“杰妹子”、“妙伢子”三人的真实身份暂时无法查清。
7、现场照片。证明：上诉人谭某、梁某租住的房间情况。
8、银行卡账户交易某单。证明：上诉人梁某在建设银行开设的账户交易某况以及于2011年1月17日存入了3800元。
9、抓获经过。证明：三上诉人先后被公安民警抓获的经过。
10、非税收入一般缴款书及毒品收缴专用收据。证明：公安机关依法收缴三上诉人的毒品和毒资情况。
11、公安行政处罚决定书。证明：上诉人谭某因吸食毒品被公安机关行政拘留五天。
12、上诉人谭某的供述。证明：他先后三次贩卖毒品给刘某，并且他自己也吸毒。
13、上诉人梁某的供述。证明：她在上诉人谭某的授意下贩卖100粒毒品麻某给刘某。她和谭某也吸毒。
14、上诉人刘某的供述。证明：他先后三次从谭某处购买毒品以及将毒品贩卖给易某某、薛某某吸食，他自己也吸毒。
本院认为：上诉人（原审被告人）谭某、梁某贩卖毒品数量较大，上诉人（原审被告人）刘某贩卖少量毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，上诉人谭某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人梁某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人谭某案发后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人谭某以贩养吸，依法可酌情从轻处罚。上诉人谭某及其辩护人提出原判认定其所持有毒品43.5218克为贩卖的毒品定性错误。经查，上诉人谭某既贩卖毒品又吸食毒品，系以贩养吸，公安机关从上诉人谭某身上及住处查获的毒品共计43.5218克，依法应当认定为其贩卖毒品的数量，但量刑时可以酌情从轻处罚。故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谭某及其辩护人提出没有充分、确实的证据证明2010年12月下旬其通过“杰妹子”贩卖5克冰毒给刘某。经查，上诉人谭某、刘某的供述均能证明该笔犯罪事实。故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谭某提出案发后能如实坦白交待自己的罪行。经查，原判在量刑时已经考虑该情节并对其予以从轻处罚。故对其该上诉理由，本院不予采纳。上诉人谭某的辩护人提出谭某不应对上诉人梁某贩卖毒品的数量承担责任。经查，上诉人梁某在谭某的授意下贩卖毒品给刘某，在共同犯罪中谭某系主犯，梁某系从犯，且在梁某身上查获的毒品系谭某所有，谭某应当对梁某贩卖毒品的数量承担责任。故其该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谭某的辩护人提出上诉人刘某的供述中关于谭某贩卖毒品给刘某的内容的真实性值得怀疑。经查，上诉人刘某的供述能够与上诉人谭某、梁某的供述相互印证，其供述的真实性应当予以认定。故其该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谭某的辩护人提出原判认定的谭某贩卖毒品的数量有误。经查，原判认定的谭某贩卖毒品冰毒、麻某、大麻某的数量与谭某实际贩卖的数量均略有出入，但毒品数量上的细小误差，对谭某的量刑没有实质性的影响。故对其该辩护意见本院不予采纳。上诉人谭某的辩护人提出原判适用法律错误。经查，原判适用法律正确，并无错误之处。故其该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谭某的辩护人提出原判对谭某量刑过重。经查，原判对谭某在法定刑幅度以内量刑。故其该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人梁某及其辩护人提出她主观上并不知道谭某于2011年1月16日晚上8时许要她交给刘某的袋子里装的是毒品。经查，上诉人谭某、梁某、刘某的供述均能证明梁某知道当日梁某转交给刘某的物品是毒品。故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某及其辩护人提出原判认定其于2011年1月15日贩卖0.3克冰毒给薛某某吸食不属实。经查，上诉人刘某的供述、证人薜某某的证言均能证明该笔贩卖毒品的事实。故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某及其辩护人提出刘某协助公安机关抓获了同案犯谭某和梁某，有立功表现，但原判没有认定其立功情节。经查，没有证据证明刘某协助公安机关抓获了谭某和梁某。故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。湘潭市X区人民检察院抗诉提出原判认定梁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，定性错误导致量刑畸轻，经查，上诉人梁某在上诉人谭某的授意下将毒品交给上诉人刘某，并且从上诉人梁某身上查获的毒品系上诉人谭某所有，梁某在与谭某共同贩卖毒品的犯罪中起次要作用，系从犯。故其该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。湘潭市X区人民检察院抗诉提出原判未认定刘某贩卖毒品情节严重，适用法律错误导致量刑畸轻。经查，上诉人刘某虽然贩卖毒品三次，但三次贩卖毒品的数量为冰毒0.4克，麻某6粒0.5990克，总计为0.9990克，不足1克，其余毒品冰毒2.4666克、麻某27粒2.6959克系公安机关抓获刘某时从其住处查获的，且刘某本人吸食毒品，因此不宜认定刘某贩卖毒品情节严重。故其该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈敏
审判员龙共明
审判员周孚林
二O一一年十月二十一日
代理书记员李望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
