上诉人（原审原告）何某，男。

委托代理人李满成，湖南南舫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）购宝乐商业（湖南）有限公司衡阳旺和第某分公司。

负责人周某，该公司总经理。

委托代理人廖某某，女。

委托代理人范某某，女。

上诉人何某因与被上诉人购宝乐商业（湖南）有限公司衡阳旺和第某分公司（以下简称旺和公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市X区人民法院（2011）雁民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人何某及其委托代理人李满成、被上诉人购宝乐商业（湖南）有限公司衡阳旺和第某分公司委托代理人廖某某、范某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：何某原系衡阳三化实业股份有限公司下岗职工。2003年10月，何某进入湖南衡阳华银旺和超市有限公司工作，2006年2月10日，中华人民共和国商务部下发商资批[2006]X号商务部关于同意并购设立购宝乐商业（湖南）有限公司的批复：批复同意毛里求斯购宝商业集团以7022万元人民币的价格并购湖南华银旺和超市有限公司32.34%的资产，并设立外商独资商业企业购宝乐商业（湖南）有限公司(以下简称公司)；同意公司所开设的75家门店变更为外商投资企业非独立核算的分支机构，在母公司经营范某内经营。2008年2月1日，购宝乐商业（湖南）有限公司（甲方）与何某（乙方）签订了一份员工劳动合同，合同约定：本合同期限为三年，自2008年2月1日起至2011年2月1日止；甲方聘用乙方为甲方工作，本合同签订时，乙方的岗位为副经理，工作地点为衡阳；甲方因经营、管理需要或因乙方的工作能力、体力或健康状况不适合岗位要求，经双方协商一致调整乙方岗位；因生产经营需要和岗位特点，经劳动行政部门批准，甲方已在部分岗位实行综合计算工时或不定时工时制，乙方调整到该岗位后，应实行该岗位的工时制度；甲方按照[适用法律]的有关规定，根据甲方的实际情况，通常实行每天工作时间不超过八小时，平均每周某作不多于四十小时的工作制度，甲方有权根据生产经营需要或生产经营特点，经劳动行政部门批准后，实行其他工时制度；在试用期后，乙方每月的工资总额为（税前）2020元；甲方实行以岗定薪，薪随岗变的原则，乙方的工资数额将根据其本人最新的岗位或职务以及乙方的经验和工作绩效确定，乙方的工资包含适用法律规定的各类津贴和补贴；甲、乙双方必须依法参加当地政府规定的法定社会保险，并按照国家有关规定按时向劳动保障部门所属社会保险机构缴纳社会保险费，其中乙方应缴纳部分由甲方从乙方工资中代扣代缴，甲乙双方解除、终止劳动合同时，甲方按有关规定为乙方办理社会保险相关转移手续；合同还约定了甲方调整乙方工作岗位的情形、甲方解除本合同的情形等内容。2008年2月3日，旺和公司发布关于何某职务任免的决定：任命何某为旺和公司稽查部副经理，免去其总经理职务，任命从即日起。2009年5月，旺和公司总部对公司内部人员进行调整，何某被降为普通稽查员。另查明：何某在与购宝乐商业(湖南)有限公司签订劳动合同后，其实际工资标准为2750元/月，2009年5月，何某被降为普通稽查员，工资标准降为1300元/月。何某对该调整有异议，并向衡阳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，但一直在被调整的岗位上工作。何某在旺和工作期间分别于2004年10月1日至3日、10月7日，2005年1月1日至3日、2月10日、2月13日、5月1日、5月2日、10月1日至3日，2006年1月2日、5月6日、5月7日，2008年2月7日至13日、4月4日至6日、5月2日至4日、6月7日至9日、9月13日至15日、9月29日至10月5日，2009年1月1日至3日、1月25日至31日、4月4日至6日，、5月1日至3日、5月28日至30日，2010年1月1日至3日被通知加班，但根据旺和公司提供的内部考勤表，何某并未在此期间出勤。再查明：湖南衡阳华银旺和超市有限公司收取何某押金620元。

原审认为，何某虽系衡阳三化实业股份有限公司在职员工，但衡阳三化实业股份有限公司于2003年9月停产，何某下岗，不再与衡阳三化实业股份有限公司发生实质性的劳动关系。2003年10月份，何某被湖南衡阳华银旺和超市有限公司录取，其与湖南衡阳华银旺和超市系劳动关系，受劳动合同法的保护。嗣后湖南衡阳华银旺和超市有限公司被购宝乐商业（湖南）有限公司资产收购，何某被安排至旺和公司上班，2008年2月1日，何某与购宝乐商业（湖南）有限公司签订了一份为期三年的劳动合同。何某系非本人原因从原单位到旺和公司工作，根据《劳动合同法实施条例》第某条的规定，何某在旺和公司的工作年限应连续计算。2009年5月因旺和公司总部进行人员调整，何某被降为普通的稽查员，但何某并不同意该调整，且未与旺和公司就调整事宜达成一致协议，变更劳动合同，因此双方应按当初签订的劳动合同履行各自义务，现旺和公司未按劳动合同约定足额支付劳动报酬，何某提出解除劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。旺和公司应按劳动合同约定，补发每月少发何某工资720元（劳动合同约定工资2020元/月-实发工资1300元/月），因何某至今仍在旺和公司工作，其劳动合同至2011年2月1日止，故补发时间应自2009年5月至双方劳动合同终止之日共计21个月，旺和公司应补发何某工资x元（720元/月×21月）。对何某要求的旺和公司为其补缴社会保险费，因缴纳有关社会保险费用不属于法院受案范某，对于该项请求，本院不予审查，何某可通过相关部门进行处理。何某在旺和公司工作期间，节假日被通知加班，但根据旺和公司考勤表，其并未实际出勤，何某虽对该考勤表有异议，但并未提供证据予以证明，故对何某要求旺和公司支付其加班费的诉请，本院不予支持。虽然何某主动提出解除劳动合同，但旺和公司在何某工作期间，未按时足额支付其工资，旺和公司应支付何某经济补偿金x元[2020元/月（2010年1月至2011年1月的平均工资）×7.5月]。何某要求旺和公司退还押金620元，因旺和公司在该押金收据上盖有公章，对于何某的该项诉请，本院予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第某条、第某十条第某款、第某十八条第某款第(二)项、第某十六条第某款第(一)项、第某十七条第某款、第某，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第某条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第某条的规定，判决：1、解除原告何某与被告购宝乐商业（湖南）有限公司衡阳旺和第某分公司劳动合同；2、被告购宝乐商业（湖南）有限公司衡阳旺和第某分公司支付原告何某少发工资x元，经济补偿金x元，押金620元，以上款限共计人民币x元，此款限在本判决生效之日起十日内付清，逾期不付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；3、驳回原告何某的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告购宝乐商业（湖南）有限公司衡阳旺和第某分公司负担。

宣判后，原审原告何某不服，向本院提起上诉称，一审认定上诉人不存在加班事实而驳回上诉人要求支付加班工资的诉求错误；所认定的计算补发工资及解除劳动合同经济补偿金的应发月工资标准错误，应依法改判。

被上诉人旺和公司答辩称，上诉人提供的加班证据实为旺和公司通知其法定节假日的值班通知，值班并不是加班。另根据法律规定申请加班工资证据时效为一年，被上诉人每月向其支付工资存折均显示工资额，上诉人并未对有加班而未支付加班工资提出异议；其二，上诉人与被上诉人旺和公司签订劳动合同约定的工资标准为2020元/月；其三，上诉人解除劳动合同前工资标准为1300/月。

在二审诉讼期间，被上诉人旺和公司提交了四份上诉人2008年2月至2009年4月工资发放表，以证明上诉人每月工资2020元/月，扣除个人所得税20元，上诉人每月按2000元/月实际领取，工资发放方式为：先按每月工资的60%领取，余下的40%在每月考核后再补发。2009年3、4月份的工资增加为2770元，是包含公司所发的奖金。另根据上诉人的要求提交了考勤表原件，证明上诉人没有加班的事实，但同时提出该份考勤表仅供本院参考，不作证据使用。

上述证据经质证，上诉人认为2008年2月至2009年2月的工资发放方式和工资数额是真实的，但认为2009年3、4月份工资增加部分是旺和公司为上诉人所加的工资而不是奖金。旺和公司的考勤表不真实，要求对考勤表形成时间作出鉴定，并向本院递交了鉴定申请书。

对被上诉人提交的证据，本院认为，上诉人对劳动合同约定的工资2020元/月，按规定扣除20元的个人所得税，税后上诉人实际按2000元/月领取无异议，对该证据本院予以确认。被上诉人旺和公司在一审所提交的考勤表复印件未经法庭质证，在二审中，上诉人要求被上诉人提供原件进行质证，但被上诉人提出其所提供的考勤表原件仅供参考，不作证据使用。故本院对被上诉人提供的考勤表不予确认。

经审理查明，原审已经查明的事实基本清楚，本院予以确认。

另查明，上诉人每月工资是按双方合同约定的2020元/月发放，扣除其个人所得税20元/月，上诉人实领取月工资2000元/月。被上诉人对上诉人在节假日、公休日加班的情况，每天发放了20元。上诉人在被上诉人公司加班的事实是：2008年2月1日通知（加班7天，其中春节3天）、4月2日通知（加班3天，其中清明节1天）、4月28日通知(加班3天，其中五一节1天)、6月5日通知（加班3天，其中端午节1天）、9月4日通知（加班3天，其中中秋节1天）、9月24日通知（加班7天，其中国庆节3天）、12月25日通知（加班3天，其中元旦节1天）、2009年1月6日通知（加班7天，其中春节3天）、3月23日通知（加班3天，其中清明节1天）、4月25日通知（（加班3天，其中五一节1天）、5月26日通知（加班3天，其中端午节1天）、12月25日通知（加班3天，其中元旦节1天），以上共计节假日加班18天、公休日加班30天。

本院认为，上诉人何某与被上诉人旺和公司于2008年2月1日签订的劳动合同系双方自主自愿，符合法律规定，应受法律保护。双方应自觉履行合同约定的义务，被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下，擅自变更劳动合同，对上诉人进行人事调整及降低工资标准，上诉人据此提出解除劳动合同，符合法律规定，应予支持。上诉人提出补发工资及解除劳动合同经济补偿金应按上诉人的实际工资标准2750元/月计算，本院经审查认为，2750元/月是上诉人于2009年3、4月实际领取的工资额，并不能以此认定为上诉人的实际工资标准，双方并未就此变更劳动合同，上诉人亦未能提供被上诉人变更工资待遇的公司文件、财务通知或其他相关证据，故本院对上诉人提出的双方以事实行为变更了合同中劳动待遇条款，应以2750元/月作为补发工资及解除劳动合同经济补偿金的计算标准的诉请，本院不予支持。对上诉人提出的被上诉人应支付其劳动期间法定节假日加班工资的诉请，本院经审查认为，上诉人在一审时提供的加班证据是加盖被上诉人公章的“关于××放假及有关工作安排的通知”，被上诉人虽均不予认可，但没有提供相关证据支持其主张，且二审期间亦未提供法定的有效证据，应承担举证不能的责任。根据法律规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，故被上诉人应按93元/天（2000元÷21.75天=93元），支付上诉人节假日加班费3312元(18天×93元×2（倍）=3348元)；公休日加班费2790元（30天×93元=2790元），两项合计6138元，减去被上诉人已向上诉人发放的加班费960元（20元×48天=960元），被上诉人实应补发上诉人加班工资5178元（6138-960）。被上诉人提出加班工资证据时效为一年，上诉人现提出补发其工资已过诉讼时效。本院认为，上诉人与被上诉人劳动合同正在履行期间，双方劳动关系并未终止，上诉人提出补发其劳动报酬的诉请及所提供的相关证据，并不受一年期限的限制，故对被上诉人的此辩称，本院不予支持。综上所述，原判认定部分事实不清，处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第某条、第某十条第某款、第某十八条第某款、第某十六条第某款、第某十七条第某款、第某、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第某条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第某十七条四款、《工资支付暂行规定》第某三条第某款（二）、（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省衡阳市X区人民法院（2010）雁民一初字第X号民事判决第某、二项；

二、撤销湖南省衡阳市X区人民法院（2010）雁民一初字第X号民事判决第某项；

三、被上诉人购宝乐商业（湖南）有限公司衡阳旺和第某分公司支付上诉人何某节假日及公休日加班费5178元，此款限在本判决生效之日起十日内付清，逾期不付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；

四、驳回上诉人何某的其他诉讼请求。

本案一审受理费10元，由被告购宝乐商业（湖南）有限公司衡阳旺和第某分公司负担，二审案件受理费免收。

本判决为终审判决。

审判长李芳仪

审判员罗源

代理审判员严君

二0一一年七月二十五日

代理书记员龙娟

校对责任人：严君打印责任人：龙娟

附：本案适用的法律条款

《中华人民共和国劳动合同法》

第某条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第某十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第某十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

第某十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第某十八条规定解除劳动合同的；

第某十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

……

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《工资支付暂行规定》

第某三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工资任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

……

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第某条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第某十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

……

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第某款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；