上诉人（原审被告、反诉原告）湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市X区X路X号。

法定代表人谈某，董事长。

委托代理人刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）胡某，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭市X区天和物资贸易部业主，住（略）。

委托代理人林建文，湘潭市X区激扬法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉被告）马某，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭市人，上诉人金盛华城项目部经理，住（略）。

委托代理人马某、朱某，湖南君子莲律师事务所律师。

上诉人湖南省第三工程有限公司与被上诉人胡某、马某买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2009）雨法民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年5月30日受理后，依法组成由审判员石钟良担任审判长，审判员尹艳、章业尧参加的合议庭，于2011年7月6日公开开庭进行了审理。书记员王芳担任记录。上诉人湖南省第三工程有限公司的委托代理人刘志林，被上诉人胡某的委托代理人林建文，被上诉人马某及其委托代理人马某、朱某均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2008年4月8日，原告胡某为业主的湘潭市X区天和物资贸易部与被告湖南省第三工程有限公司金盛华城项目部签订了一份材料供购合同，约定由原告向该项目部X号楼提供钢材，螺纹钢、圆钢按进价过磅价加260元每吨，线材按进价加360元每吨，含装车费、运费，不含卸车费，不含税。被告马某时任该项目部经理，在合同上签字并加盖项目部公章。2008年4月12日至2008年6月17日期间，原告陆续向被告提供钢材，至2008年12月16日双方结算，被告马某出具欠条，确认欠原告胡某钢材款100万元，并拟定了三个付款方案，但之后被告并未按付款方案支付钢材款，仅向原告支付了5万元。原告追索未果，遂诉至该院。被告湖南省第三工程有限公司于2009年7月31日向该院提交了民事反诉状，自认欠原告货款不到50万元，当日提交的审计申请书也确认原告共向工地提供了354.02吨各种型号、规格的钢材。审计报告出具后，被告湖南省第三工程有限公司撤回反诉。

原判认为，原告胡某为业主的湘潭市天和物资贸易部与被告湖南省第三工程有限公司金盛华城项目部之间签订的《材料供购合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，因项目部不具备独立法人资格，其签订合同和履行合同所产生的法律后果均应由被告湖南省第三工程有限公司承担，即被告湖南省第三工程公司金盛华城项目部欠原告胡某的100万元钢材款应由被告湖南省第三工程有限公司承担。但马某在出具欠条后支付的5万元应从100万元中剔除。同时原告要求按欠条上承诺的逾期则从2009年3月15日起按100万元的日息3‰计算滞纳金明显过高，超出四倍的部分该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告湖南省第三工程有限公司自本判决生效后七日内向原告胡某偿付货款95万元，并支付滞纳金。（滞纳金按中国人民银行同期基准贷款利率的四倍支付，自2009年3月15日起计算至本金偿清之日止。）二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由被告湖南省第三工程有限公司负担。

宣判后，湖南省第三工程公司不服，向本院提出上诉，其上诉理由是：一、审判程序违法，证据采集违反程序且违法，事实认定不清。1、在举证期限内，在开庭前直到法庭辨论终结，被上诉人胡某没有申请证人出庭作证，也没有提交证人证言；2、原审对证人严钰和冯家林的证人证言采集程序违法。原审法官在上诉人不知情、未到场的情况下，收集证人严钰和冯家林的证人证言程序违法；3、证人严钰和冯家林的证人证言未经开庭质证，更未到庭作证；4、被上诉人胡某拒不提供鉴定所需材料，应该承担举证不能的责任；5、原判对钢材的供应数量都没有查清；6、被上诉人胡某提供的合同没有原件，不符合常理，上诉人当庭拒绝质证，原判对该证据的采信是错误的。二、一审判决错误。1、对证据采信不当。违法证据不应采信，鉴定报告理应采信；2、举证责任分配不当，且逻辑混乱；3、欠条是被上诉人马某私自出具的，责任也应该由当事人马某和被上诉人胡某承担，不应该由上诉人承担全部责任。

二审庭审中，上诉人补充请求对原审鉴定费的承担予以依法判定。

被上诉人胡某答辩称原审事实认定清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

被上诉人马某答辩称一审判决认定事实不清，证据不足，欠条不能作为本案有效证据使用，请求二审法院发回重审。

二审庭审中，被上诉人胡某向本院提交了《材料供购合同》一份，拟证明双方欠款的由来。经质证，上诉人湖南省第三工程公司和被上诉人马某认为该合同系伪造，且应当在一审中提交。本院认为该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款（二）项的规定，不是新的证据，本院不予采纳。

经审理查明：被上诉人胡某在本案一审期间没有向原审法院申请调查收集证据，原审法院在一审庭审结束后于2010年7月2日、2011年1月31日分别对严钰与冯家林进行调查，于2011年3月10日组织进行质证，上诉人湖南省第三工程公司与被上诉人马某没有对证人证言的内容进行质证。证人严钰未到庭，原审法院对上述两位证人证言均予以确认。

本院认为：原审法院调查收集证据违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条“《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的人民法院认为审理案件需要的证据是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”及第十六条“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”的规定，程序违法，可能影响案件的公正判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款（四）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条的规定，裁定如下：

撤销原判，发回重审。

上诉人湖南省第三工程有限公司预交的本案二审诉讼费

x元，由本院予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长石钟良

审判员尹艳

审判员章业尧

二O一一年八月十九日

书记员王芳

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

……

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：

（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。