湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）岳中民一终字第X号
上诉人（原审被告）颜某，男，X年X月X日出生，汉族，岳阳市颜某燃气股份有某公司法定代表人，住（略）。
上诉人（原审第三人）谢某，女，X年X月X日出生，汉族，岳阳市颜某燃气股份有某公司职工，住（略），系颜某之妻。
二上诉人的共同委托代理人姜郁松，湖南郁松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某，男，l963年l0月15日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人陈元平，湖南嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人李旗英，湖南祈安律师事务所律师。
原审被告刘某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
上诉人颜某、谢某因民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市X区人民法院(2008)楼民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人颜某、谢某及其委托代理人姜郁松，被上诉人张某及其委托代理人陈元平，被上诉人刘某及其委托代理人李旗英，原审被告刘某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年5月17日，以原告张某为乙方(出借人)与以被告刘某为甲方(借款人)签订一份借款合同，约定，“一、借款金额：为185万元；二、借款期限：自2007年5月17日起到2008年5月17日；三、利率为月利率为2.4％，利息从立据日为起始日起算；四、本合同项下的全部借款由颜某和刘某提供保证和抵押担保，担保合同另行签订；五、违约与处理：l、如甲方未按约定期限还款且又未就乙方续借事宜达成协议，乙方就逾期部分从逾期之日起每日按本金的万分之五计收违约金。”被告刘某在此合同中签署：“担保人刘某”。同日，以被告刘某为甲方与原告为乙方及被告刘某为丙方签订一份担保合同，约定，“一、丙方担保包括甲方向乙方借款的本金、利息和费用；二、丙方对上述甲方款项承担连带清偿责任，如甲方不按约定偿付借款本息和相应费用，乙方有某直接向丙方追偿，丙方保证在接到乙方索款通知七天内清偿上述款项。”同日，被告刘某向原告出具借款借据：“今借到出借人张某人民币一百二十万元整，期限从2007年5月17日至2008年5月17日”。2007年9月21日被告刘某向原告出具借据：“今借到出借人张某人民币三十柒万元，期限从2007年9月21日至2008年5月17日”。2007年12月21日，被告刘某向原告出具借据：“今借到出借人张某人民币二十捌万元整，期限从2007年12月21日至2008年5月17日”。上述三份借据中，被告刘某均签署了“担保人刘某”。2007年5月17日，以被告颜某为抵押人(甲方)与以原告为抵押权人(乙方)签订了《为刘某借款担保的抵押合同》，约定：甲方愿意以其有某分权的财产作抵押；第一条、抵押财产为甲方所有某位于岳阳楼区东茅岭办事处站前路居委会，权证号为x和x的办公房。经查，该合同颜某签名非被告颜某本人所签。2007年5月18目，以原告为出借人与以被告刘某为借款人、被告颜某为抵押人签订了借款抵押合同书(以下称抵押合同一)，约定，“一、借款数额：为30万元；二、借款期限及其他：1、经三方协商，借款期限一年(从2007年5月17日至2008年5月17日止)；2、三方协商房屋价格为30万元整，如到时未偿还，出借人可以向法院提出起诉，要求偿还；三、抵押方式：抵押人同意用其所有某房产为抵押物，该房屋座落于岳阳楼区东茅岭办站前路，建筑面积为519.64平方米，幢号为002，层次：4-5，图幅号为：（略），房屋所有某证号：岳房权证岳阳楼区字第x号。”同日，上述三方又签订一份借款抵押合同书(以下称抵押合同二)，除幢号为004，抵押方式中的房屋所有某证号为：岳房权证岳阳楼区字第x号外，其余内容完全与抵押合同一相同。2007年5月16日，以被告颜某名义出具抵押担保书(以下称抵押担保书一)：“本人颜某将座落于岳阳楼区东茅岭办事处站前路居委会，产权证号：岳阳权证岳阳楼区字第x号，图幅号：（略），幢号为002，层次：4-5，建筑面积为519.64平方米的房屋借给刘某作抵押，有某何纠纷自负。”同日，还出具了一份除幢号为004，岳房权证岳阳楼区字第x外，其余内容与抵押担保书一相同的抵押担保书(以下简称抵押担保书二)。在两份借款抵押合同书、两份抵押担保书及房地产登记部门的岳阳市房地产业务受理单、岳阳市房地产抵押登记申请表中，原非颜某本人所签的“颜某”被划掉，被告颜某在原“颜某”所在栏目内签名。房屋所有某证为x的岳阳市房地产业务受理单及房屋所有某证号为x的岳阳市房地产抵押登记申请表、岳阳市房地产业务受理单中，资料栏中离婚证及离婚协议书被划掉。在所有某证号为x的岳阳市房地产抵押登记申请表中，所有某人为颜某、所占份额100％，责任保证的内容为：“本申请人保证填写的《申请表》的内容和提供的以上文件资料真实、有某、合法，并作为申请办理房地产抵押登记的法定依据，保证房屋权属无异议，保证房屋现状无变化。本表所填写的内容如有某实，所提交的文件资料失真，本申请人承担一切法律责任。”在两份抵押担保书中，借证人一栏均有某告刘某的签名，共有某人一栏空白。2007年5月17日，以被告颜某名义向岳阳市房产局产权处出具承诺：“关于我本人的两处房产岳房权证岳阳楼区字第x号；岳房权证岳阳楼区字第x号作抵押办理他项权证，此房产证属本人所有，若出现法律纠纷与岳阳市房产局产权处无关，本人自愿负全部法律责任。”承诺书上有某局产权处谭力出具的书面说明：“电话落实妻子同意贷款，本人做为担保，2007年5月28日”。2007年5月21日，房地产登记部门为上述两幢房屋办理了他项权证，房屋他项权人为张某，房屋所有某人为颜某，权利价值均为x元，设定日期2007年5月17日，约定期限为1年。2008年4月16日，被告刘某向原告出具请求和承诺函：“我于2007年5月17日借您人民币l85万元，现因周转困难，请您允许我将还款期限延长至2008年5月30日。如若允许，我保证在2008年5月30日前按照借款合同的约定还清全部本息和利息。逾期，我愿承担借款合同的全部违约责任，并同意您无条件的处置颜某的抵押物，后果由我承担。”函上在连带责任担保人栏内有某某签名。同日，原告向被告刘某出具承诺函，称“刘某先生：我于2007年5月17日借给您人民币壹佰捌拾伍万元整(￥（略）.00元)，您用颜某的房产(房权证岳阳楼区第x号和房权证岳阳楼区第x号)向我抵押担保此笔借款(已办理抵押登记手续)。如在2008年5月30日前您没有某力归还本金及利息，我将处置颜某的抵押物。我郑重向您承诺处置抵押物后，我与您在此笔借款中本金及利息全部两清，再无拖欠。同时退还您已付的肆万贰仟元利息。再无任何异议。”2007年5月8日刘某向原告就用被告颜某房产向其抵押借款一事出具的说明：l85万元的实际借款人为刘某，与刘某无关，向原告提供的抵押房产证明系刘某提供，相关手续由刘某办理，抵押借款刘某不负任何法律责任。另查明，第三人谢某与被告颜某于l984年7月7日在长沙市X区)民政局办理结婚登记。
原审法院认为：原告与被告刘某借贷关系明确，庭审中，被告刘某对借款事实没有某议，予以认定。被告刘某作为担保人对原告与被告刘某签订保证合同，应当对被告刘某向原告的借款承担连带清偿责任。关于抵押担保，被告颜某对《为刘某借款担保的抵押合同》中签名的真实性存在异议，经对合同中颜某签名作出鉴定，确认了该签名系伪造。但后被告颜某在抵押合同及房产抵押登记资料中，对伪造的签名进行了补签，应当认定抵押合同成立。虽然颜某的房屋所有某证中无共有某栏目，房屋所有某为颜某一人，但房屋登记部门的工作人员在抵押登记资料中注明“电话落实妻子同意贷款，本人作为担保”，证明房屋应为共同所有。本案中亦无证据证明有某三人谢某同意该共有某产抵押或视为同意抵押的情形，颜某作为共同共有某以其共同的财产设定抵押，未经其他共有某同意，抵押无效。被告颜某不承担抵押担保责任，但颜某对抵押合同无效有某错，其应当对担保合同无效承担缔约过失责任，原告作为债权人对抵押担保合同无效无过错，因此被告颜某应当在抵押担保的债务范围内对原告的债权承担连带赔偿责任。被告刘某关于原告放弃了债权的抗辩理由不成立，其抗辩不予支持。被告刘某关于主债务减少的抗辩理由亦不成立，其抗辩不予支持。关于利息，原告出借120万元时约定利率高于银行一年期贷款利率6.84％的四倍。应以月利率6.84％×4÷12=2.28％计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第三十八条第一款、第五十四条第二款规定，判决：一、由被告刘某偿还原告张某借款本金x元，利息（略）元（（略）元以月利率2.28％，x元、x元均以月利率2.4％，自借款之日起计算至2009年9月11日止，减去已付的x元)及违约金x元（自2008年5月17日至2009年9月11日止)，合计（略）元。被告刘某对以上款项承担连带清偿责任；二、被告颜某对原告张某承担x元连带赔偿责任；三、上述义务，限义务人在本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、原告张某与被告刘某、颜某于2007年5月18日签订的两份借款抵押合同书无效；五、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费x元、鉴定费1500元，由被告刘某承担。
上诉人颜某、谢某不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，张某对抵押担保合同无效有某错，应当承担相应的民事责任；2、原审法院认定担保无效的法律后果错误，判决颜某对抵押担保合同无效有某错并承担连带赔偿责任是错误的。故请求二审法院撤销原判第二项，判令上诉人颜某不承担赔偿责任，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人张某答辩称：1、张某对抵押担保无效没有某错；2、颜某对本案纠纷的发生应当承担全部过错责任，原审判决颜某承担60万元连带清偿责任是正确的。故请求二审法院依法维持原判。
被上诉人刘某答辩称：原审法院判决颜某承担60万元连带清偿责任是正确的。故请求二审法院依法维持原判。
原审被告刘某答辩称：原审法院判决颜某承担相应的连带清偿责任是正确的。故请求二审法院依法维持原判。
上诉人颜某在二审期间提交了黄剑波向颜某借房屋产权证的借据，拟证明其将房产证仅借给黄剑波个人贷款使用，没有某房屋为刘某做抵押担保的意图。
被上诉人张某、刘某发表质证意见，对证据的真实性有某议，且该证据与本案无关，不能达到颜某的证明目的。
原审被告刘某未发表质证意见。
本院认证如下：颜某当庭提交了借据的原件，故对于证据的真实性予以确认；该借据说明了本案中颜某将两份房屋产权证原件交给他人的原因，而房屋产权证在签订借款抵押合同及办理他项权证时起到了重要作用，故该借据与本案的事实有某联性，本院予以采纳。
对原审法院查明的事实本院予以确认。
另查明，颜某于2007年5月4日将其所有某岳楼区字第x号、岳楼区字第x号房屋产权证借给黄剑波，用于黄剑波个人抵押贷款，双方约定借期四个月，逾期未还给颜某，造成的损失由岳阳市银湖米业有某公司进行赔偿。黄剑波就上述事项向颜某出具了借据，岳阳市银湖米业有某公司作为担保人在借据上签字盖章。
以上事实有某事人的陈述、《借款合同》、《借款借据》、《担保合同》、《为刘某借款担保的抵押合同》、《借款抵押合同书》、《岳阳市他项权利登记审批表》、《岳阳市房地产抵押登记申请表》、《岳阳市房地产业务受理单》、《抵押担保书》、《承诺书》、岳房权证岳阳楼区第x号房屋所有某证和房权证岳阳楼区第x号房屋所有某证、《请求和承诺函》、湘政[2009]技鉴文字第X号鉴定书、颜某及谢某的户口本、长沙市X区民政局出具的《证明》等证据附卷证实，足以认定。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有某而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有某错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案争议的焦点问题即债权人张某、债务人刘某、抵押人颜某对于导致抵押担保合同无效是否存在过错，各应承担怎样的民事责任。一、本案中的抵押借款合同已成立。虽然与张某签订借款抵押合同书、抵押担保书并与张某前往房产局办理抵押登记的不是颜某本人，但颜某在得知情况后，对借款抵押合同书、抵押担保书、岳阳市房地产业务受理单、岳阳市房地产抵押登记申请表进行了补签，其行为应视为颜某对抵押借款合同的追认，抵押借款合同已成立。二、抵押借款合同系无效合同。虽然房产局工作人员注明曾电话征求谢某的同意，但该书证无其他证据予以佐证，故不能认定颜某以夫妻共同财产中的两处房产作为抵押已经取得了妻子谢某的同意。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条的规定，共同共有某以其共有某产设定抵押，未经其他共有某的同意，抵押无效。故颜某追认的抵押借款合同无效。三、债权人张某对造成抵押合同无效的法律后果没有某错。张某与刘某介绍的假颜某签订抵押借款合同时，假颜某出示了身份证原件及房屋所有某证原件。该身份证是假颜某伪造的，该房屋所有某证系真实的。张某作为普通公民，仅能对相关证件进行形式审查，故应当认定张某已经尽到了审查的义务。本案中导致抵押借款合同无效的原因是颜某未经共有某的同意处分了夫妻共同财产，因颜某的房屋所有某证上并未注明其共有某的情况，故不能苛求张某对颜某的婚姻状态以及颜某是否取得了妻子的同意进行审查，且根据假颜某提供的相关证件，房产部门亦办理了抵押登记，张某有某由相信该抵押已经成立。故颜某、谢某上诉称张某有某错，未尽审查义务，颜某不应承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，张某因借款不能得到清偿造成的经济损失，应由颜某与刘某承担连带赔偿责任，且赔偿责任不得超过双方约定的房屋价值。原审法院直接判决颜某对张某承担x元连带赔偿责任属于处理不当，本院应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第三十八条第一款、第五十四条第二款规定之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市X区人民法院(2008)楼民初字第X号民事判决书第一、三、四、五项；
二、变更湖南省岳阳市X区人民法院(2008)楼民初字第X号民事判决书第二项为上述款项中不能清偿的部分由上诉人颜某与被上诉人刘某在不超过x元的金额内承担连带赔偿责任。
一审案件受理费x元、鉴定费1500元，二审案件受理费9800元，合计x元，由被上诉人刘某负担x元，上诉人颜某负担4900元。
本判决系终审判决。
审判长陈玉香
审判员周华良
代理审判员何蓓
二0一0年五月十三日
书记员江婷
