上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司华容县支行。
负责人刘某，该行行长。
委托代理人：杨某乙，中国农业银行股份有限公司岳阳市分行职员。
委托代理人：严某某，中国农业银行股份有限公司岳阳市分行职员。
被上诉人（原审被告）：赵某，男，19＊＊年＊＊月＊日出生，＊族，＊＊县人，原华容县＊＊＊＊有限责任公司董事长，住（略）＊＊＊场。
上诉人中国农业银行股份有限公司华容县支行（以下简称农行华容支行）与被上诉人赵某借款抵押合同纠纷一案，华容县人民法院于2007年3月13日作出（2007）华民初字第X号民事判决，判决由赵某偿还农行华容支行贷款本金60万元及相应利息、华容县幸福油脂厂承担抵押担保之责。判决发生法律效力后，华容县人民法院于2010年5月27日以（2010）华民监字第X号民事裁定书裁定对本案进行再审。华容县人民法院于2010年11月30日作出（2010）华民再初字第X号民事裁定，裁定驳回农行华容支行对华容县幸福油脂厂的起诉。农行华容支行对该裁定不服，向本院提起上诉。本院于2011年1月14日作出（2011）岳中民再终字第X号民事裁定，裁定撤销华容县人民法院（2007）华民初字第X号民事判决及（2010）华民再初字第X号民事裁定，将本案发回该院重新审理。华容县人民法院于2011年5月18日作出（2011）华民初字第X号民事判决。农行华容支行对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
2007年2月9日，农行华容支行起诉至华容县人民法院称，因赵某与我行签订合同约定以华容县幸福油脂厂名下国有土地使用权、二宗房屋及赵某名下房屋一幢作抵押向我行借款60万元后仅支付部分利息，故起诉要求赵某偿还借款本金60万元及拖欠利息，并要求按合同约定对已经办理抵押登记的房地产享有优先受偿权。
赵某辩称，其与农行华容支行订立抵押借款合同借款60万元后仅付部分利息属实。但因借款时与农行华容支行对借款附加了条件，其一是以华容县X区域内的个体工商户名义借贷；其二是以企业的房地产作抵押担保。其为了成就该条件将华容县幸福油脂有限责任公司的房地产转至华容县幸福油脂厂的名下、另设立华容县油脂经营部作为华容县幸福油脂有限责任公司的分公司，再以个体户名义借款，而且后来的60万元借款也全部用于华容县幸福油脂有限责任公司的经营。农行华容支行起诉的借款本息应由华容县幸福油脂有限责任公司偿还，现因华容县幸福油脂有限责任公司已被法院裁定破产还债，故本案借款只能按破产债权处理而不应由其负责。
华容县人民法院重审查明，赵某于2005年12月30日与农行华容支行签订（x）农银个借字（2005）第（略）号个人借款合同一份及（x）农银高抵字（2005）第（略）号最高额抵押合同一份，并将华容县幸福油脂厂名下的两宗房产（证号为（略）、（略））、赵某名下的一宗房产（证号为（略））以及华容县幸福油脂厂名下的一宗土地（证号为1450）在华容县房地产管理局及华容县国土资源局办理抵押登记后，向农行华容支行贷款60万元。借款时双方约定借款期限为一年，按年利率7.254%计息。因逾期后赵某仅偿还利息5639.48元，所欠借款本金60万元及相应利息经催讨仍未偿还，农行华容支行于2007年2月9日向法院起诉，要求赵某立即偿还拖欠借款本息、华容县幸福油脂厂承担抵押担保责任。
赵某于2005年8月10日设立个人独资企业华容县幸福油脂厂，于2005年10月28日办理注销手续，还于2005年10月28日办理了名称为华容县幸福油脂经营部的个体工商营业执照登记手续。本案抵押借款事实发生时，赵某是华容县幸福油脂有限责任公司（1997年10月5日成立）的股东之一，亦是该有限责任公司的法定代表人。华容县幸福油脂厂被注销后，赵某在没有任何真实交易也未与其它股东协商一致情形下，将原登记在华容县幸福油脂有限责任公司名下的房屋及华容县幸福油脂有限责任公司控制的土地使用权办理转让手续至华容县幸福油脂厂名下，并将其中绝大部分财产为本案借款设定抵押，办理了相应的抵押登记手续。
在本案宣判前，华容县幸福油脂有限责任公司破产清算组承诺按高于普通破产债权清偿比例20.17%赔偿农行华容支行x元损失。
华容县人民法院重审认为：（一）农行华容支行与赵某签订的借款合同合法有效，赵某应承担逾期还款的违约责任。本案借款事实发生时，赵某具有完全民事行为能力；与贷款专业机构农行华容支行多次自愿协商借款；其个体工商户的身份亦符合农行华容支行发放贷款的资格条件；借款用途也是用于棉籽收购，因此农行华容支行与赵某之间的借款合同合法有效，赵某逾期还款即应承担违约责任。赵某辩解名义是个人借款实为华容县幸福油脂有限责任公司借款的意见，因仅有赵某本人陈述而无其他有足够证明力的证据证明，本院不予认定。（二）赵某以其个人名下房屋为本案借款设定抵押行为有效，农行华容支行对该房产享有抵押权；而以华容县幸福油脂厂名下的房地产设定抵押行为无效。①赵某以个人名下房屋为本案借款设定抵押时，其配偶有明确意思表示同意，抵押物及抵押合同内容均合法，应认定为有效。②赵某以华容县幸福油脂厂名下房地产设定抵押行为不符合法律规定的生效条件。本案抵押借款事实发生时，赵某在未与其他股东协商一致并无任何真实交易将华容县幸福油脂有限责任公司的房地产转移登记于已注销的华容县幸福油脂厂名下的情形下，将华容县幸福油脂有限责任公司的资产为赵某个人借款提供了抵押担保。因有《中华人民共和国公司法》第六十条关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条关于“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效”的禁止性规定，应当认定此部分抵押为无效。（三）对本案部分抵押无效，华容县幸福油脂有限责任公司破产清算组承诺按高于普通破产债权清偿比例赔偿抵押无效的损失x元，符合法律规定，本院予以认可。本案抵押借款事实发生时，农行华容支行作为专业贷款机构，对抵押物及抵押过程不尽认真审查、谨慎注意义务，显然有过失。华容县幸福油脂有限责任公司法定代表人赵某不履行“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保”的一般注意义务，显然也有过错。其职务行为所引起的法律后果应由华容县幸福油脂有限责任公司承担。对此部分抵押的无效，按最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，华容县幸福油脂有限责任公司本应对赵某不能清偿的债务承担二分之一以下的连带清偿责任，但因该公司已被宣告破产还债，按最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十三条“连带债务人之一或者数人破产的，债权人可就全部债权向该债务人或者各债务人行使权利，申报债权”规定，农行华容支行可作为债权人向该破产企业清算组行使权利，申报债权。故该企业破产清算组承诺赔偿x元损失已超出华容县幸福油脂有限公司被宣告破产后应承担的民事责任。由此，本院认为符合法律规定，予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》（旧）第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十三条之规定，判决：一、赵某于本判决生效后十日内偿还农行华容支行借款本金60万元及按合同约定的方式与中国人民银行规定计算的拖欠利息（华容县幸福油脂有限责任公司破产清算组承诺x元赔偿予以抵扣），如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、农行华容支行对设定抵押的赵某个人名下华房权证幸福乡字第（略）号房屋在赵某不履行债务时，可依法定程序实现抵押权；三、本案借款时借贷双方设定以华容县幸福油脂厂名下的两宗房产（证号（略）、（略））及一宗国有土地使用权（证号为1450）的抵押无效。案件受理费x元，由赵某承担。
农行华容支行不服上述判决，向本院提起上诉称，华容县幸福油脂厂将其名下的房地产为本案借款提供抵押担保并已办理他项权证，我行依法对该部分财产享有优先受偿权。请求二审对此予以改判支持。
赵某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审对华容县人民法院重审查明的事实予以确认。
本院二审另查明，赵某与农行华容支行订立借款抵押合同时，赵某的爱人刘某兰亦在抵押担保人栏内签字署名，即赵某用婚内房产进行抵押担保，刘某兰予以认可。2007年5月15日，华容县人民法院裁定宣告华容县幸福油脂有限责任公司破产还债。2007年6月13日，农行华容支行向华容县人民法院出具债权申报书称，华容县幸福油脂有限责任公司以其所有的土地（证号为1450）及房产（证号为（略）、（略））为赵某60万元的借款提供了抵押担保，农行华容支行对此享有优先受偿权。
上述事实，有赵某与农行华容支行签订的借款及抵押合同，华容县幸福油脂厂及华容县幸福油脂有限责任公司的工商登记资料以及本案一、二审庭审笔录、再审调查笔录等证据予以证实，可以认定。
本院认为，（一）赵某向农行华容支行借款60万元并以其房产进行抵押担保，一审认定借款、抵押行为合法有效，判决赵某应承担还本付息之责以及农行华容支行可就赵某名下房产行使优先受偿权，赵某及农行华容支行对此亦无异议，本院予以确认。（二）为本案60万元借款提供抵押担保的财产，除赵某名下的房产，亦有华容县幸福油脂厂名下的房地产。经查，华容县幸福油脂厂系赵某设立但并未实际经营的个人独资企业。本案借款、抵押行为发生时，该企业已被工商部门注销。注销后，该企业用以抵押的资产系赵某在既未支付对价亦未与华容县幸福油脂有限责任公司其他股东协商的情形下转移而至，此部分资产实为华容县幸福油脂有限责任公司所有。对此，农行华容支行在该公司破产申报债权时亦予认可。现因赵某系该公司法定代表人，其以公司资产为个人债务进行担保的行为依法应认定无效，即农行华容支行不能以此资产进行优先受偿。一审在认定相关抵押无效后，依据担保法的相应规定，确认华容县幸福油脂有限责任公司赔偿农行华容支行x元并无不当，本院亦予认可。综上，一审判决认定事实清楚，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持华容县人民法院（2011）华民初字第X号民事判决。
二审案件受理费x元，由农行华容支行承担。
本判决为终审判决。
审判长刘某盛
审判员焦蔚
审判员李强斌
二0一一年八月十一日
书记员张慧
