湖南省岳阳市中级人民法院

民事判决书

(2010)岳中民一终字第X号

上诉人(原审被告)周某，男，lX年X月X日出生，汉族，岳阳市人，个体业主，住（略）。

委托代理人王世平，湖南人和律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)刘某，男，lX年X月X日出生，汉族，岳阳县人，个体业主，住（略）。

委托代理人何化，湖南万和联合律师事务所岳阳分所律师。

被上诉人(原审被告)张某甲，男，lX年X月X日出生，汉族，岳阳县人，个体业主，住（略）。

被上诉人(原审被告)罗某乙，女，lX年X月X日出生，汉族，岳阳县人，个体业主，住（略）。

被上诉人(原审第三人)湖南屹立置业有限公司，住所地：（略）。

法定代表人罗某丙，该公司总经理。

委托代理人张某丁，男，X年X月X日出生，汉族，岳阳市人，公司员工，住（略）。

上诉人周某因合伙协议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院(2010)岳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，原告刘某与被告张某甲于2004年合伙开发岳阳市X乡X路两侧的商铺。在该项目开发期间，被告张某甲与被告周某协商以二人均已入股的湖南屹立置业有限公司(以下简称屹立公司)的名义对该地段进行投资开发，因此被告张某甲要求原告刘某退出合伙。2005年4月19日，原告刘某与被告张某甲在确定刘某已投资51.35万元后，双方约定约定被告张某甲给付原告80万，其中含原告刘某已投入的资金。被告张某甲于当日向原告出具了一张50万元的借条(借条上注明“此款用于岳阳市X乡X路两侧门面开发项目前期投资，此款限在湖南屹立置业有限公司与市国土储备中心签订合同前一天付清此款，如违约资金不按时到位，刘某有权进场施工。”)、一张10万元的借条(注明“限在市国土储备中心签订合同后贰拾天后付清”)和一张20万元的欠条(注明“此款在市国土局储备中心签订合同后壹拾伍天付清”)。被告周某在50万元的借款和20万元的欠条上分别注明“此借据由周某作担保按期付款，否则愿承担责任”、“此款由周某作保证按期付清，否则愿承担责任”。2005年4月26日，屹立公司成立。被告张某甲、周某分别于2006年6月12日、2009年1月13日从屹立公司退出。屹立公司的《房地产开发企业暂定资质证书》自2006年5月10日有效期除届满后亦未进行年检，现该公司没有财产，至今未与岳阳市土地储备中心签订有关项目开发合同。原告刘某在多次向被告张某甲、周某催讨欠款后，于2009年2月18日向法院起诉，要求被告张某甲及其妻子罗某乙偿还欠款80万元并支付利息，由被告周某对其中的70万元欠款承担连带担保责任。

原审法院认为：原告刘某与被告张某甲因共同开发岳阳市X乡X路两侧的商铺而形成个人合伙民事法律关系。2005年4月19日，因被告张某甲要与被告周某合伙，经与原告刘某协商，由被告张某甲支付原告刘某80万元，作为原告刘某退出合伙关系的条件，原告刘某表示同意。由此，被告张某甲向原告刘某出具共计80万元的两张某甲条和一张某甲条，应当视为原告刘某与被告张某甲分割合伙财产的协议。该协议是双方的真实意思表示且不违反法律规定。被告张某甲应按约定支付原告刘某80万元，其辩称80万元中有30万元是未产生的利润不应支付的理由不能成立，不予采纳。第三人屹立公司述称原告刘某有欺诈行为，没有事实依据，其意见不予采纳。但原告刘某要求被告张某甲支付利息的请求没有事实和法律依据，法院不予支持。被告罗某乙与张某甲系夫妻关系，对被告张某甲在婚姻关系存续期间为生产经营所负的债务应当共同偿还。

《中华人民共和国担保法》第六条规定：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。被告周某在被告张某甲出具给原告刘某的50万元和20万元借据上分别注明“此借据由周某作担保按期还款，否则愿承担责任”，显然本案的保证人为被告周某。虽然被告周某在庭审中提供了较多的证据用以证明在屹立公司成立前后有权代理屹立公司进行担保，屹立公司亦明确表示认可，但原告刘某并不认同本案保证人是第三人屹立公司，且第三人屹立公司成立在周某担保之后，被告周某、第三人屹立公司又没有直接证据或其他有效证据用以证明被告周某在签具担保意见时向原告刘某进行了说明。同时，从被告周某担保的文字表述可以看出，没有就担保的方式进行约定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。综上，本案的保证人即为被告周某，其应对被告张某甲所欠原告刘某70万元债务承担连带清偿责任。

被告张某甲军在出具给原告刘某的50万元借条上注明“此款用于岳阳市X乡X路两侧门面开发项目前期资，此款限在湖南屹立置业有限公司与市国土储备中心签订合同前一天付清此款，如违约资金不按时到位，刘某有权进场施工。”被告周某辩称，原告可以根据约定行使进场施工的权利，用以实现自己的债权，相应的担保债务随之终止。法院认为，根据上述约定，是否进场施工，应由原告刘某行使权利进行选择。根据“不告不理\"之原则，法院不予审理。

根据我国民法理论，附条件的民事法律行为是指在意思表示当中附有决定该行为效力发生或消灭的民事法律行为。本案中，原告刘某与被告张某甲军约定，在第三人屹立公司和岳阳市土地储备中心签订合同的“前一天”、“后十五天\"、“后二十天”付款的文字表述以及当事人的陈述，可以认定本案原、被告约定在第三人屹立公司和岳阳市土地储备中心是否签订合同前后付款的真实意思表示并不是原告刘某80万元债权是否消灭的条件，即上述约定不是附条件的民事法律行为，而是付款期限的约定。岳阳市土地储备中心作为行使公权力的行政机关，职权是法定的，其是否与屹立公司签订有关合同、何时签订，并不因本案当事人行使民事权利的意志为转移。原告刘某与被告张某甲军约定岳阳市土地储备中心与屹立公司签订合同前后的某天作为付款的时间，超过了行使民事权利的正当的界限，违反了有关法律规定，是无效的约定，应当视为对付款期限没有约定，原告刘某可以在合理的时间主张某甲利。本案被告以履行付款的条件未成就或约定还款的时间还没有到期为由进行抗辩是对附条件的民事法律行为的错误理解，其抗辩意见法院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》

第十八条第二款、第十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第l21条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，判决：一、由被告张某甲军、罗某乙于本判决生效后十日内支付原告刘某80万元，被告周某对其中70万元承担连带清偿责任；被告周某承担连带清偿责任后可以向被告张某甲军、罗某乙主张某甲事权利；第三人湖南屹立置业有限公司不承担责任。二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费4020元，共计x元，由被告张某甲、罗某乙、周某共同负担。

宣判后，周某不服，其上诉称：1、原审判决认定事实不清。本案合同当事人自愿约定的附付款条件和担保条件没有超出行驶民事权利的正当界限，应为合法有效。两张某甲据中均约定以湖南屹立公司与市国土储备中心签订合同为还款条件。原审法院认定该还款条件违反法律规定，是无效的约定错误。2、周某代表屹立公司履行职务过程中所进行的担保，并非上诉人个人担保。被上诉人屹立公司亦声明上诉人签名是代表屹立公司的职务行为，并同意对本案相应债务承担担保责任。3、本案担保成立时，主债权、债务人虚构部分借款、隐瞒事实，其行为应认定为欺诈，担保人的担保行为应依法宣告无效。通过审理查明，刘某行主张某甲债权中有51.35万元系项目投入(其中20多万元查无真实去向)，30万元为约定的分红。当时张某甲、刘某无项目开发资质，刘某是在资金匮发无力开发的情况下才退伙。上诉人的担保是基于对刘某50万元投入和20万元借款信以为真的情况下所出具的担保。本案的担保是刘某、与张某甲通过隐瞒、虚构事实欺诈上诉人代表屹立公司作出的。原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依也祷以改判。

被上诉人刘某未提供书面答辩意见，其口头答辩称：1、本案是周某个人担保，没有任何证据证明周某是代表屹立公司提供的担保，屹立公司出具的同意担保函没有经过刘某的同意，不能产生法律效力。2、条据上确定的借、欠金额是双方当事人退伙时达成的一致协议，没有任何证据证明欺骗了周某。3、双方约定的付款条件超过了民事权利处分范围，原审法院认为该约定无效正确。请求二审法院维持原审判决。

被上诉人张某甲口头答辩称：学府路项目处于亏损状态，刘某对其中的30万元分红不应分配。

被上诉人屹立公司未提供书面答辩意见。

二审开庭时，双方当事未提供新的证据。

本院经调查，岳阳市土地储备中心向法院出具了甲方岳阳市国土资源局、乙方岳阳楼区X乡X村X区工业园对郭镇X路项目遗留问题签订了《土地补偿协议》。双方当事人对证据的真实性没有异议。上诉人周某认为该证据与本案没有关联性，不能证明该项目不给屹立公司开发的事实。屹立公司认为其没有签订任何协议，公司只得到补偿款790万，亏损500多万。本院认为双方当事对该证据的真实性没有异议，应予采信。

二审查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，郭镇X路项目，岳阳市国土局于2009年12月23日与岳阳楼区X乡X村X区工业园签订了《土地补偿协议》，经协商岳阳市国土局按17万／亩价格包干补偿岳阳楼区工业园，包干费用总额1360万元。协议签订5日后支付1000万，余款待获得省国土厅批单后5日内付清。

本院认为，本案争议的焦点为，1、张某甲出具的借、欠条刘某是否有欺诈行为，该协议是否合法有效。2005年4月19日，张某甲、刘某经协商，刘某退出学府路项目开发，张某甲补偿其80万元(其中包括刘某的前期投入51万多元)，该约定是双方当事人的真实意思表示，且在起诉前张某甲一直未对该协议的真实性提出异议。因此，该欠条是合法有效的，周某上诉称该协议具有欺诈性，系无效行为的理由不成立，本院不予采纳。2、周某成的担保行为是个人行为还是代表屹立公司的行为。2005年4月19日上诉人周某在张某甲的两张某甲据上签字担保时，屹立公司虽在筹备阶段但未成立，周某无法代表屹立公司行驶权利。虽然屹立公司2009年声明周某的行为是代表公司行为，但刘某不予认可。因此，周某的担保行为应认定个人担保行为。周某上诉认为其担保行为是代表屹立公司行使的理由不成立，本院不予采纳。2、借、欠款条据的付款条件是否已成就。张某甲在借、欠款条据上约定“此款限湖南屹立置业有限公司与市国土储备中心签订合同前一天、后十五天、后二十天付清”，在50万的借条上还约定“如违约资金不按时到位刘某有权进场施工”。双方当事人的约定是附条件的约定。2009年12月23日岳阳市国土局对学府路项目遗留问题已进行了处理，屹立公司与岳阳市国土储备中心签订合同的条件已无法成就。原审法院判决张某甲、罗某乙偿还债务，周某成承担担保责任正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人周某负担。

本判决系终审判决

审判长陈玉香

审判员万大洋

审判员姚勇

二0一0年七月九日

书记员陈君

附：法律条文

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。