上诉人(原审原告)湖南常德湘联实业有限责任公司，住所地湖南省常德市X村青泥湾。

法定代表人程某。

委托代理人谭某某，男，41岁。

被上诉人(原审被告)张某，男，45岁。

委托代理人周建宁，湖南中思律师事务所律师。

委托代理人蔡某某，男，40岁。

上诉人湖南常德湘联实业有限责任公司(以下简称湘联公司)因劳动争议一案，不服湖南省常德市X区人民法院(2011)武民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湘联公司的委托代理人谭某某，被上诉人张某的委托代理人蔡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年4月26日，张某受聘到湘联公司工作，月工资待遇为1253元。2010年4月28日，张某在湘联公司的制作加工车间使用平刨机刨木板时，被平刨机刀口割伤左手手指，被送往常德市第五人民医院住院治疗，共住院16天，出院诊断为左环指中节远侧外伤性缺损。出院后，张某申请工伤认定，原常德市劳动和社会保障局于2010年5月26日作出常劳工伤认字[2010]X号《工伤认定结论书》，对张某的受伤认定为工伤。2010年7月26日，常德市劳动能力鉴定委员会对张某申请的伤残等级鉴定作出常劳鉴字[2010]X号《劳动能力鉴定结论书》，认定依据《职工工伤与职业病致残等级》等标准，张某为伤残十级。2010年7月27日，湘联公司向常德市X区劳动局工伤保险处申请一次性伤残补助金，常德市X区劳动局工伤保险处于2010年8月9日核准支付一次性伤残补助金7518元。2010年8月23日，张某向常德市劳动争议仲裁委员会(以下简称常德市劳仲委)申请劳动仲裁，要求与湘联公司解除劳动关系并由湘联公司支付其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用x元。2010年8月25日，湘联公司收到常德市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论书，因不服该鉴定结论，湘联公司于2010年8月30日通过特快专递邮寄的方式向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，并同时向常德市劳仲委申请延长劳动争议仲裁审理期限。张某因湘联公司申请劳动能力再次鉴定，撤回了2010年8月23日的劳动仲裁申请。湖南省劳动能力鉴定委员会至今未作出受理湘联公司再次劳动能力鉴定申请的通知。2010年12月1日，张某再次向常德市劳仲委申请劳动仲裁，仲裁请求与前次仲裁一致。常德市劳仲委于2010年12月2日受理了张某的仲裁申请。2010年12月27日，常德市劳仲委作出常劳仲案字(2010)X号仲裁裁决，裁决如下：终局裁决部分：一、湘联公司于裁决书生效之日起五日内支付张某经济补偿金1253元；二、支付2010年4月28日至2010年7月26日停某期间工资3759元；三、支付2010年7月27日至2010年12月1日期间的停某津贴2560元。非终局裁决部分：一、张某与湘联公司的劳动关系自2010年12月1日起终止；二、自某决书生效之日起五日内支付张某一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金x元；三、驳回张某要求湘联公司支付住院期间的伙食费、护理费的仲裁请求。湘联公司不服该裁决，遂诉至法院。

原审法院认为：用人单位与劳动者的劳动关系自某工之日起形成，自某动者或用人单位解除劳动关系时消灭。张某于2010年4月26日受雇在湘联公司上班，双方自某形成了劳动关系。湘联公司因工伤事故与张某发生纠纷，张某于2010年8月23日申请劳动仲裁，要求解除双方劳动关系和享受工伤保险待遇，因湘联公司向湖南省劳动能力鉴定委员会申请进行再次鉴定，张某撤回了对湘联公司的仲裁申请，后张某又于2010年12月1日再次申请劳动仲裁，提出与第一次仲裁相同的仲裁请求。张某第一次申请劳动仲裁后又撤回仲裁申请，是张某申请公力救济对其仲裁程某权利的处分，而不是张某单方向湘联公司作出解除劳动关系的法律行为，并不影响张某的实体法律权利义务。因此，张某第一次申请解除双方劳动合同关系等仲裁事项，因被撤回而不构成确认双方劳动关系解除的依据。张某因湘联公司违反劳动法律规定未给予社会保险待遇，其申请解除劳动合同关系的仲裁请求符合法律规定的解除条件，有权进行解除，且同时张某在2010年12月1日再次向常德市劳仲委申请劳动仲裁后，没有撤回仲裁，该仲裁申请也经劳动仲裁机构进行裁决，并且仲裁机构作出确认双方之间的劳动关系终止的裁决张某亦未提出异议，表明张某认可和同意接受裁决与湘联公司解除劳动关系，双方的劳动关系应从2010年12月1日起终止。故对于湘联公司要求确认其与张某的劳动关系从2010年8月23日终止的诉讼请求不予支持。劳动关系终止后，因劳动关系终止劳动者应当获得的劳动权利应当给予保护，张某因工伤事故遭受十级伤残，依照工伤保险有关法律、法规的规定，应当享受工伤待遇。湘联公司在该次工伤事故中，仅向工伤保险待遇审核机构申请了一次性伤残补助金，未申请一次性工伤医疗补助金，依照有关法律、规定应由湘联公司参照工伤保险待遇进行支付。同时，职工发生工伤后，依法应当享受一次性伤残就业补助金，湘联公司未付给张某，依法应承担向张某支付的民事责任。故对于湘联公司要求不予支付张某一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，因无证据佐证，不予支持。遂判决：驳回湖南常德湘联实业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，由湖南常德湘联实业有限责任公司负担。

宣判后，湘联公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清、适用法律不当、实体处理不公。二、本案程某上存在问题。湘联公司已向湖南省劳动能力鉴定委员会提出对张某劳动能力进行再次鉴定的申请，在再次鉴定结论作出之前，本案劳动争议仲裁程某应中止审理，但原审判决对该问题却视而不见，属程某不当。请求撤销原审判决，改判湘联公司与张某的劳动关系自2010年8月23日起终止，确认湘联公司无须向张某支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，或将本案发回重审。

张某答辩称：一、原审判决认定事实清楚。张某2010年4月26日到湘联公司上班，双方的劳动关系成立，且双方劳动关系终止的时间为2010年12月1日。二、原审判决程某合法，适用法律正确，实体处理适当。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未向本院提交证据材料。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、湘联公司与张某的劳动关系何时成立，何时终止；二、湘联公司是否应向张某支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

关于焦点一，张某2010年4月26日应聘到湘联公司工作，对于该事实湘联公司当庭予以认可，故张某与湘联公司劳动关系的成立时间应为2010年4月26日。对于双方劳动关系的终止时间，湘联公司要求确认双方的劳动关系自2010年8月23日起终止，但没有提供证据予以证实。根据已查明的事实，张某在撤回2010年8月23日提起的劳动仲裁申请后，因湘联公司一直未向其支付工伤期间的工资，张某又于2010年12月1日再次申请劳动仲裁，要求终止与湘联公司之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项之规定，张某有权解除劳动合同，故张某与湘联公司的劳动关系应于2010年12月1日起终止。湘联公司要求确认双方的劳动关系自2010年8月23日起终止的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于焦点二，张某的受伤属于工伤，经劳动能力鉴定为伤残十级，理应根据《工伤保险条例》的规定享受相关待遇。因张某受伤的工伤事故发生在2010年4月28日，常德市劳动争议仲裁委员会的常劳仲案字［2010］X号仲裁裁决书也于2010年12月27日作出，而修改后的《工伤保险条例》自2011年1月1日起才施行，故本案仍应适用修改前的《工伤保险条例》有关规定。根据修改前的《工伤保险条例》第三十五条、《湖南省实施《工伤保险条例办法》第二十九条之规定，张某因工受伤，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的数额均为张某6个月的工资(十级伤残标准)，两项相加为张某12个月的工资共x元(1253元/月×12个月)。常德市X区劳动局工伤保险处已向张某支付一次性伤残补助金，而作为用人单位的湘联公司，在双方劳动关系终止的情况下，应向张某支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金x元。湘联公司要求确认其无须向张某支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉请求不能成立，本院不予采纳，原审判决驳回湘联公司的该项请求正确，应予维持。但原审判决以湘联公司在该次工伤事故中仅向工伤保险待遇审核机构申请了一次性伤残补助金，未申请一次性工伤医疗补助金为由，判决由湘联公司参照工伤保险待遇进行支付，属适用法律有误，本院予以更正。

另外，湘联公司主张某审判决程某不当，理由是湘联公司已向湖南省劳动能力鉴定委员会提出对张某劳动能力进行再次鉴定的申请，在再次鉴定结论作出之前，本案劳动争议仲裁程某应中止审理。二审中，湘联公司未提供证据证明湖南省劳动能力鉴定委员会受理了其重新鉴定的申请，并且重新鉴定也并未进行，故湘联公司认为原审判决程某不当的主张某能成立。

综上所述，湘联公司主张某审认定事实不清、实体处理不公的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然湘联公司仅对常劳仲案字[2010]X号仲裁裁决书中的非终局裁决部分提起诉讼，对终局裁决部分未向本院申请撤销，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”之规定，常劳仲案字［2010］X号仲裁裁决书已因湘联公司的起诉而失去效力。湘联公司未按时向张某支付停某工资，在张某停某期满后也未安排其工作，故张某有权解除劳动合同并要求湘联公司支付经济补偿和劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《工伤保险条例》(修改前)第三十一条和《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条的相关规定，湘联公司应向张某支付经济补偿1253元(1个月工资1253元)、停某工资3759元(1253元/月×3个月)及停某津贴2560元(最低工资标准800元/月×80%×4个月)。为保护当事人的权利和保证判决的执行力，本院对原审判决主文的表述应予更正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第四十七条，《工伤保险条例》(修改前)第三十一条、第三十五条，《工伤保险条例》第三十七条，《湖南省实施《工伤保险条例>办法》第二十九条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、维持湖南省常德市X区人民法院(2011)武民初字第X号民事判决，即驳回湖南常德湘联实业有限责任公司的诉讼请求；

二、湖南常德湘联实业有限责任公司与张某的劳动关系自2010年12月1日起终止；

三、湖南常德湘联实业有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向张某支付经济补偿金1253元、停某期间工资3759元、停某津贴2560元、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金x元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由湖南常德湘联实业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘宇学

审判员柳萌

代理审判员彭某

二○一一年十月十一日

代理书记员颜甲丙

附：本案适用的法律条文：

一、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

(二)未及时足额支付劳动报酬的；

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自某的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市X区的市X区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

二、《工伤保险条例》(修改前)

第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停某作接受工伤医疗的，在停某留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停某留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停某原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停某留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自某的工伤职工在停某留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；

(二)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自某、直辖市人民政府规定。

三、《工伤保险条例》

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自某、直辖市人民政府规定。

四、《湖南省实施《工伤保险条例>办法》

第二十九条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。

劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。

五、《湖南省工资支付监督管理办法》

第二十三条非因劳动者原因造成用人单位停某、停某、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停某津贴。

六、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

七、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持

原判决；

(二)原判决适用法律错误的，依法改判；

(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决违反法定程某，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。