上诉人（原审原告）徐某，女，X年X月X日出生，汉族，浙江省宁波市X镇海区X村五丰后徐X号。

被上诉人（原审被告）宁波市国土资源局，住所地浙江省宁波市X区X路X—X号。

法定代表人柴某，男，局长。

委托代理人李惠芳（特别授权代理），浙江海册律师事务所律师。

委托代理人楼某某（特别授权代理），男，宁波市X镇海分局工作人员。

上诉人徐某因诉被上诉人宁波市国土资源局土地行政确认一案，不服宁波市X区人民法院于2011年5月4日作出的（2011）甬镇行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月8日受理后依法组成合议庭，并于2011年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人徐某，被上诉人宁波市国土资源局的委托代理人李惠芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年3月22日，被上诉人宁波市国土资源局分支机构宁波市X镇海分局答复上诉人徐某，其要求办理集体土地使用权证的申请已收悉。经核查，该宗土地的使用权人并非上诉人徐某，且该宗土地已被征收，根据现有生效的法律文书记载，该宗地上的房屋已列入拆迁范围，法律文书中明确的产权人应办理拆迁相关手续。

原审法院判决认定，2011年3月21日，原告徐某向宁波市X镇海分局提出申请，要求对位于宁波市X村五丰后徐某一间历史老房进行集体土地使用权初始登记。2011年3月22日，宁波市X镇海分局答复原告，认为该宗土地已被征收，房屋已被列入拆迁范围，相关法律文书明确的产权人应当办理拆迁相关手续。

原审法院判决认为，宁波市X镇海分局是宁波市国土资源局的分支机构，当事人对宁波市X镇海分局以自己名义作出的具体行政行为不服提起诉讼的，应以宁波市国土资源局为被告。宁波市X镇海分局向原告作出书面答复的主要内容为原告申请初始登记的房屋已列入拆迁范围，相关法律文书明确的产权人应当办理拆迁相关手续。该答复实际上是对原告提出的初始登记申请，决定不予登记。根据《土地登记办法》第三条第二款规定，有权作出不予登记决定的行政主体是县级以上人民政府。宁波市国土资源局作出的答复超越了法定职权，行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目的规定，判决撤销被告宁波市国土资源局分支机构宁波市X镇海分局于2011年3月22日对原告徐某作出的答复行为。

上诉人徐某上诉称：一、上诉人申请初始登记的历史老房系合法建筑，原属上诉人父亲徐某某所有。2010年12月3日徐某某去世后，上诉人依分家析产协议继承取得了该间历史老房的所有权。宁波市X镇海分局认为上诉人不是该间历史老房用地的土地使用权人，不符合法律规定。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十九条规定，继承房屋取得的宅基地，可以确定集体土地建设用地使用权。宁波市X镇海分局认为该宗土地已被征收、房屋已被列入拆迁范围，不予办理土地使用权登记，与上述规定不符。二、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。宁波市X镇海区人民政府办理土地登记的工作机构，具有依法办理土地登记的法定职责，原审法院未判令被上诉人依法履行土地登记法定职责，不符合法律规定，应予纠正。综上理由，请求二审法院撤销原审判决，确认被上诉人不履行土地登记法定职责行为违法，判令被上诉人限期履行土地登记法定职责。

被上诉人宁波市国土资源局未作书面答辩，在庭审中辩称，据生效法律文书记载，上诉人申请登记的历史老房是上诉人父亲徐某某被拆迁房屋的一部分，上诉人并无证据证明该间老房已归其所有。上诉人不具有申请人资格。被上诉人的答复是不予受理上诉人的登记申请，不是决定不予登记。请求二审法院依法作出公正判决。

二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。本院根据庭审笔录和随卷证据所认定的事实，除原审法院已予认定的事实外，另认定以下事实：上诉人申请登记的位于宁波市X村五丰后徐某一间老房，属上诉人父亲徐某某户的被拆迁房屋。2009年1月21日，宁波市X区人民政府对上诉人父亲徐某某户的被拆迁房屋已作出镇政行裁[2008]X号房屋拆迁行政裁决，该裁决已经发生法律效力。

本院认为，宁波市X镇海分局向上诉人作出书面答复的主要内容是:上诉人不是申请登记的该宗土地的使用权人，上诉人申请土地登记的房屋已被列入拆迁范围，该宗土地已被征收，法律文书确定的产权人应当办理拆迁相关手续。该答复内容在实体上否定了上诉人提出的土地登记申请，性质上属于不予登记行政决定。根据《土地登记办法》第三条第二款规定，有权作出不予登记行政决定的行政主体是县级以上人民政府。宁波市X镇海分局的答复行使了应由县级以上人民政府行使的职权，属越权行为，依法应予撤销。行政主体具有相应的法定职权是人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定，判决行政主体在一定期限内履行法定职责的前提条件。被上诉人在土地登记过程中不具有依法作出准予登记或不予登记的法定职权，上诉人认为一审法院应当判决被上诉人在一定期限内履行土地登记法定职责，与法律规定不符，本院不予采纳。上诉人提出的其已符合土地登记条件的主张，因与本案裁判结果并无关联，本院不作认定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人徐某负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长陈信根

审判员俞朝凤

代理审判员陆玉珍

二○一一年八月三日

本件与原本核对无异

代书记员张李卡