上海市浦东新区人民法院

民事判决书

(2005)浦民二(商)再初字第X号

原审原告上海金鹰广告公司，住所地×市×路×号。

法定代表人汪某。

委托代理人李某某，该公司总经理。

委托代理人史久杰，上海新望闻达律师事务所律师。

原审被告俞某某(又名俞某平)，男，×年×月×日出生，汉族，住（略）。

委托代理人陈月华，上海市虹口区新港法律服务所法律工作者。

原审原告上海金鹰广告公司诉原审被告俞某某经营合同纠纷一案，本院于2002年12月21日作出(2002)浦民二(商)初字第X号民事判决，已经发生法律效力。后原审被告以原审送达程序上存在错误，剥夺了原审被告参加诉讼的权利，导致了判决结果的错误为由向本院申请再审，本院于2005年2月24日以(2005)浦民二(商)监字第X号民事裁定书，裁定对本案进行再审。再审中，本院另行组成合议庭，于2005年4月19日公开开庭进行了审理。原审原告委托代理人李某某、史久杰，原审被告委托代理人陈月华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定：2000年11月16日，原审原、被告订立“特许加盟经营协议书”，约定原审被告以原审原告业务四部名义对外开展业务，经营期间为2000年11月1日至2003年10月31日。协议书还约定特许经营使用费金额为每年4万元、支付方式为每季度1万元；违约责任为赔偿全年管理费(即特许经营使用费)2倍的违约金。协议订立后，原审原告按约履行，原审被告拖欠原审原告特许经营使用费。2002年6月25日，原审原、被告签订“终止特许加盟协议”，终止2000年11月16日签订的合同。截至该时，原审被告尚欠原审原告2001年第四季度及2002年上半年度特许经营使用费共计25，000元(原审原告仅主张15，000元)。嗣后，原审被告未付款。另外，在双方经营业务期间，原审被告以原审原告名义与上海广集广告有限公司(以下简称广集公司)订立合同，要求广集公司为其发布广告。广集公司按约履行后，原审被告拖欠其酬金45，600元。经法院二审判决，原审原告承担了给付广集公司上述酬金45，600元、支付一审、二审受理费共计3，714.97元的法律责任，故涉讼，原审原告诉请：1、要求判令原审被告赔偿原审原告损失49，314.97元；2、支付特许经营使用费15，000元；3、偿付违约金8万元。

原审认为：原审原、被告间的经营合同关系合法、有效，双方均应恪守履行。原审被告未按约支付经营费用，显属本案过错方，应承担相应的给付义务及赔偿责任。由于原审被告在与广集公司的履约过程中存在过错，致使原审原告遭受经济损失，原审被告亦应对此承担赔偿责任。故原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决：一、原审被告应于本判决生效之日起十日内偿付原审原告损失49，314.97元；二、原审被告应于本判决生效之日起十日内给付原审原告特许经营使用费15，000元；三、原审被告应于本判决生效之日起十日内偿付原审原告违约金8万元。原审案件受理费4，396元，由原审被告承担。

再审中，原审原告诉称：与原审被告签订了“特许加盟经营协议书”后，原审被告未能按约履行该协议中支付特许经营使用费的约定，拖欠2001年和2002年上半年度的经营使用费共计25，000元。且在特许加盟期间，原审被告以原审原告的名义对外经营中结欠广集公司49，314.97元。现双方已于2002年6月25日协议终止了特许加盟协议。为此，原审原告坚持原审诉请，并要求维持原判。

再审中，原审原告提交了如下证据材料：1、原审原、被告于2000年11月16日签订的“特许加盟经营协议书”，旨在证明双方的特许加盟经营法律关系和相应的权利、义务关系。2、(2001)嘉经初字第X号民事判决书、(2002)沪二中民四(商)终字第X号民事判决书、原审原告业务四部和广集公司签订的“5秒品牌广告合同”，旨在证明原审被告在加盟经营期间结欠广集公司49，314。97元的事实。3、原审原告和原审被告签订的“终止特许加盟协议”，旨在证明双方协商一致同意于2002年6月25日终止“特许加盟协议书”，原审被告应当支付特许使用费至2002年6月25日。

原审被告辩称：双方签订的“特许加盟经营协议书”违反我国广告法的相关规定，应当确认无效。另外，在广集公司和原审原告案件的诉讼过程中，当时原审原告没有、同时原审原告也不允许原审被告参加诉讼，致使该案不能以实物抵债的方式解决，故不同意原告的第一项诉请。关于经营使用费，双方在终止协议前已作了了结，且在履约期间，原审原告未按约为原审被告提供培训，原审原告还口头要求增交税金，遭原审被告拒绝，为此，原审原告对原审被告要求开具发票不予提供方便，故应当认定原审原告未尽到管理之责，不同意支付经营使用费。由于原审被告并未违约，原审原告要求支付违约金的诉请无依据。且协议约定的违约金明显过高，既使认定原审被告违约，也要求法院予以适当减免。

原审被告在再审中提供了2002年7月11日的情况说明，旨在证明其曾向原审原告提出，要求对广集公司的债务进行以物抵债，但原审原告不予处理。

经质证，原审被告对原审原告提供的证据真实性均无异议。但认为证据1的内容违反法律规定，故无效；证据3系对“特许加盟经营协议书”的全面终止，包括相应违约金条款。因原审被告对上述证据无异议，故本院确认这些证据具有证明效力。原审原告对原审被告提供的证据不予确认，认为从未收到过该文件，因该证据的时间在原审原告和广集公司纠纷案二审之后，故本院认定该证据与本案并无直接关系，本院对原审被告据此证明的事实不予采信。

再审确认原审查明的事实，同时还查明：2000年11月16日原审原告和原审被告签订的“特许加盟经营协议书”中还约定：原审被告应当向原审原告缴纳每年4万元的特许经营使用费，自本协议签订后每季度支付1万元，付款日期为每年1月20日、4月20日、7月20日和10月20日；加盟后的法律责任由原审原告出面，但原审被告承诺仍由其以内部独立经营人的资格向原审原告承担；原审原告必须为原审被告的人员培训、考察、参加专业活动提供帮助和管理；如任何一方违背协议中的任何一条款或做出损害对方利益的行为都视为违约，违约方应向守约方赔偿造成的实际损失及违约金，违约金为全年管理费的2倍等。双方在之后签订的“终止特许加盟协议”中也明确：“特许加盟协议”终止后，原审被告在特许加盟期间产生的债务、或有负债，由原审被告自理。

本院认为，原审原、被告之间签订的“特许加盟经营协议书”并未违反法律强制性规定，应当确认有效，双方均应依约严格履行。之后签订的“终止特许加盟协议”亦系双方真实意思表示，该协议明确于2002年6月25日终止“特许加盟经营协议书”，故原审被告应当支付截至该日的相应经营使用费。现原审原告认为原审被告结欠2001年第四季度和2002年上半年度的特许经营使用费共计25，000元，原审被告对此不予认可，对付款的事实却又不能举证证明，故原审原告的该项诉讼主张成立，现原审原告仅主张（略）元，本院应予准许并支持。因双方在协议中约定了原审被告加盟后产生的债务由原审被告自理，故在其经营期间以原审原告名义对外发生的债务，在原审原告对外承担后，原审原告有权向原审被告追偿，原审原告的第二项诉请亦应予支持。对于原审原告主张的违约金，双方的特许经营协议虽已终止，但并不影响原合同中有关结算和清理条款的效力，故特许加盟经营协议书中约定的违约条款仍然有效。现原审被告认为双方约定的违约金明显过高，要求法院适当减免，对此，本院认为，原审被告未按约支付特许使用费存在违约，而关于原审原告对原审被告在加盟期间所产生的债务的追偿和支付期限，双方本身并无约定期限，故不存在违约问题，由此可见，原审被告未按约支付的金额仅有25，000元，而要求其承担8万元的违约金明显过高，本院可酌情判处原审被告承担15，000元的违约金。至于原审被告认为在(2001)嘉经初字第X号案中，原审原告未参加诉讼且也不让其参加诉讼，致使该案不能在诉讼中以实物抵债的方式解决，对此，因原审原告已经参加了该案的二审，实物抵债亦需要广集公司的同意，并非参加诉讼必然导致实物抵债解决讼争，原审原告阻止原审被告参加诉讼也无依据，故本院对原审被告的上述抗辩不予采信。原审被告认为原审原告对开具发票不予配合的抗辩也未提供相应证据证明，本院不予采信。关于对原审被告的培训问题，协议也仅约定由原审原告提供帮助和管理，即是一种辅助义务，故原审被告认为原审原告未按约提供培训的主张，本院亦不采信。

综上，原审第一、二项判决并无不当，应予维持。原审第三项判决的处理应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第四项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、维持本院(2002)浦民二(商)初字第X号民事判决的第一、二项；

二、撤销本院(2002)浦民二(商)初字第X号民事判决的第三项；

三、原审被告俞某某应于本判决生效后十日内偿付原审原告上海金鹰广告公司违约金15，000元。

本案原审案件受理费4，396元，由原审原告负担1，980元，原审被告负担2，416元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长夏燕华

审判员秦冬红

代理审判员胡铁红

二00五年五月十八日

书记员杨建华