公诉机关湖南省韶山市人民检察院。
被告人程某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。无前科。2010年12月27日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被韶山市公安局刑事拘留，2011年1月30日经湖南省韶山市人民检察院批准，以涉嫌非法经营罪于次日被韶山市公安局逮捕。现羁押于韶山市看守所。
辩护人陈某某，湖南典明律师事务所律师。
被告人余某，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。无前科。2010年12月27日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被韶山市公安局刑事拘留，2011年1月30日经湖南省韶山市人民检察院批准，以涉嫌非法经营罪于次日被韶山市公安局逮捕。现羁押于韶山市看守所。
辩护人张某某，湖南典明律师事务所律师。
被告人胡某，曾用名龚X，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中肄业文化，农民，住（略）。无前科。2010年12月27日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被韶山市公安局刑事拘留，2011年1月30日经湖南省韶山市人民检察院批准，以涉嫌非法经营罪于次日被韶山市公安局逮捕。现羁押于韶山市看守所。
湖南省韶山市人民检察院以韶检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人程某甲、余某、胡某涉嫌非法经营罪，于2011年9月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员宋某担任审判长，审判员肖凯文、人民陪审员胡某林参加的合议庭，于2011年9月16日依法公开开庭进行了审理。书记员章耀东担任记录。湖南省韶山市人民检察院指派检察员彭灏、贺萌出庭支持公诉，被告人程某甲及其辩护人陈某某、被告人余某及其辩护人张某某、被告人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2010年7月24日，被告人程某甲、程某丁波、程某丁新（后两人批捕在逃）及一名陈某男子合伙租赁韶山市怀念商行的柜台，未办理烟草专卖零售许可证销售卷烟。同年8月20日，陈某男子退出经营，被告人余某入股该烟柜。被告人程某甲、程某丁波负责购进卷烟。同年10月18日至12月25日，被告人余某负责烟柜的经营管理并记账。经审计被告人余某所记账本，2010年10月18日至12月25日，该烟柜卷烟销售额为x元。
2010年12月25日，被告人程某甲从长沙一赵姓男子手中购得20件“铁盒钻石芙蓉王”烟共计640条，存放于韶山市X乡霞光大酒店一包厢内，欲在其承租的烟柜进行销售。当日18时许，被告人程某甲从该酒店借来牌号为湘x的面包车，指派被告人胡某开车将该批卷烟转移至韶山乡X组被告人程某甲的租住房。当日18时20分许，被告人胡某明知被告人程某甲要其运送的是假烟，且在自己及被告人程某甲均未办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下，驾驶牌号为湘x的面包车转运该批卷烟，在途径韶山乡X村毛家坳地段时，被韶山市公安局民警和韶山市烟草专卖局执法人员查获。经湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，被检卷烟系假冒注册商标且伪劣的卷烟。经鉴定，该批卷烟价值x元。
以上犯罪事实，被告人程某甲、余某、胡某无异议，并有以下证据在案证实：1、证人程某乙、程某丙、程某丁、范某某的证言，证实被告人程某甲、余某销售假烟的事实；证人唐某某的证言，证实韶山市烟草专卖局查获被告人程某甲、余某卖假烟和被告人程某甲、胡某运输假烟的事实；证人何某某的证言，证实被告人程某甲和被告人胡某借用其汽车运输假烟的事实；
2、鉴定结论，香烟鉴定报告，证实被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣的卷烟。
3、物证照片、标牌，证实被告人程某甲、余某销售假烟的标价。
4、书证：账本复印件、查案经过、案件移送函、租赁合同、扣押物品清单、户籍资料、专项审计报告、情况说明、办案说明、辨认笔录、韶山市烟草专卖局的证明，证实被告人程某甲、余某销售假烟被韶山市烟草专卖局查获、两被告人经营期间的收入、租赁柜台的经过、被告人具有刑事责任能力等事实。
5、被告人程某甲、余某、胡某的供述与以上证据相互吻合，本院予以确认。
本院认为，被告人程某甲、余某、胡某违反国家规定，没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证而非法经营烟草制品，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人程某甲、余某的辩护人辩护认为本案定性应为生产、销售假冒伪劣产品罪，经查，被告人程某甲、余某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下经营烟草制品，违反了《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，是非法经营行为，其辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人程某甲的辩护人认为被告人进的烟是640条，查获的也是640条，被告人程某甲没销售一条，这笔应当认定为未遂的意见，经查，被告人程某甲、胡某没有烟草专卖品准运证而运输烟草制品，其运输行为亦属经营行为，不是犯罪未遂，此点辩护意见亦不予采纳。被告人程某甲的辩护人辩护认为被告人程某甲是初犯，认罪态度好，有悔罪表现的意见，经查属实，本院在量刑时可酌定从轻，其辩护意见应予采纳。被告人余某的辩护人辩护认为被告人余某认罪态度好，社会危害性小，建议对被告人余某处缓刑的意见，根据被告人余某的犯罪情节，不符合适用缓刑的条件，依法不应当适用缓刑，对其辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人程某甲、余某均积极参与，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人胡某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，被告人程某甲、余某、胡某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
被告人程某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月27日起至2011年12月26日止，罚金限本判决生效后五日内上缴国库）。
被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月27日起至2011年11月26日止，罚金限本判决生效后五日内上缴国库）。
被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月27日起至2011年1０月26日止，罚金限本判决生效后五日内上缴国库）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长宋某
审判员肖凯文
人民陪审员胡某林
二0一一年九月二十二日
书记员章耀东
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何某候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
