原告付某，男，X年X月X日出生，汉族，无固定职业。

委托代理人秦顺合，汤阴县X镇法律服务所法律工作者。代理权限为放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉。

被告鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司。

法定代表人孙某，该公司董事长。

委托代理人李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为承认诉讼请求，进行和解。

委托代理人耿霄鹏，鹤壁市X区大赉店法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。

被告贾某甲，男，X年X月X日出生，汉族，无固定职业。

委托代理人苗建光，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被告河南富昌建设工程有限责任公司。

法定代表人贾某乙，该公司董事长。

委托代理人季某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司工作人员。代理权限为承认诉讼请求，进行和解，提起上诉。

原告付某与被告鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司（以下称兴鹤公司）、贾某甲、河南富昌建设工程有限责任公司（以下称富昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2011年4月27日、2011年8月4日两次公开某庭进行了审理。2011年4月27日开某审理时，原告付某的委托代理人秦顺合、被告兴鹤公司的委托代理人耿霄鹏、被告贾某甲的委托代理人苗建光、被告富昌公司的委托代理人季某到庭参加了诉讼；2011年8月4日开某审理时，原告付某委托代理人秦顺合、被告兴鹤公司的委托代理人李宏亮、被告贾某甲的委托代理人苗建光、被告富昌公司的委托代理人季某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告付某诉称：鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区X区X、X栋楼工程由被告兴鹤公司中标。2007年10月，被告贾某甲持被告兴鹤公司的授权委托书，向其称涉案工程是由被告兴鹤公司中标，将涉案工程以被告兴鹤公司的名义交由其施工，其开某在109、X栋楼施工，被告兴鹤公司员工贾某甲作为该公司的委托代理人收取其工程保证金25万元，并承诺在工程竣工后，如数将保证金返还。但被告兴鹤公司在工程竣工后拒绝返还保证金。后发现与鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部（以下称棚户区改造指挥部）签订馨苑一区X、X栋楼工程施工合同的是被告富昌公司，为此请求判令：三被告连带返还其保证金25万元。

被告贾某甲辩称：其系被告兴鹤公司的工作人员，负责被告兴鹤公司在山城区建筑工地的管理，本案涉及的馨苑一区X、110两栋楼工程系由其作为经手人代表被告兴鹤公司与棚户区改造指挥部签订合同。其收取原告付某保证金25万元属实，但其向棚户区改造指挥部交纳了30万元保证金，其收取原告付某的保证金未达到返还的条件，不应予以返还，理由如下：1、其承接了馨苑一区X、X栋楼工程，后经王继光介绍将具体的劳务施工部分交给原告付某完成，与原告付某合伙承建该工程，其负责外围协调手续，原告付某负责施工，且与原告付某口头约定，整个工程的95%工程款归原告付某所有，另外5%作为其和被告兴鹤公司的管理费，除了劳务施工之外的一切事务，包括工程款结算均由其负责完成。为了对所承接的工程负责，并防止原告付某违约、失约，由原告付某向其交付25万元保证金，并约定施工过程中要回的工程款先全部支付某原告付某，待最后结算时，其应收取的5%管理费与25万元保证金一起结算，多退少补；2、馨苑一区X、X栋楼工程现在还没有进行结算，工程款没有全部支付，不符合内部结算的条件；3、根据法律规定，其需对工程承担缺陷保证责任，期限为两年，因工程款现在还未结算，部分工程款将来要由棚户区改造指挥部作为缺陷保证金来扣除，因此，在缺陷保证期内，在工程款未结算以及其和原告付某未作内部结算的情况下，原告付某的诉讼请求不应当支持。

被告兴鹤公司辩称：其公司没有承建涉案工程，被告贾某甲并非其公司工作人员，其公司也没有收取原告付某的保证金25万元，请求驳回原告付某对其公司的诉讼请求。

被告富昌公司辩称：原告付某与其公司不存在任何法律关系，原告付某向其公司主张权利没有任何法律依据，此案所涉及的保证金并没有交给其公司，请求驳回原告付某对其公司的诉讼请求。

根据原、被告双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：被告贾某甲收取原告付某25万元工程保证金的行为是否属职务行为；2、原告付某请求被告贾某甲、兴鹤公司、富昌公司连带返还工程保证金25万元有无事实及法律依据。

围绕本案的第一个争议焦点，原告付某提交下列证据：

1、2009年1月15日被告贾某甲出具的收据1份，该收据主要内容为：今收到付某工程保证金贰拾伍万元整，收款人贾某甲。用以证明：被告贾某甲收到其工程保证金25万元；

2、2007年5月15日被告兴鹤公司出具的《法人授权委托书》复印件1份，主要内容为：被告兴鹤公司法定代表人孙某明声明，贾某甲为其公司代理人，参加鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造工程的投标活动。

用以证明：被告兴鹤公司授权被告贾某甲处理一切事务，被告兴鹤公司予以认可；

3、2007年5月24日被告兴鹤公司出具的《服务承诺》复印件1份，用以证明：被告兴鹤公司委托被告贾某甲处理相关事务；

4、《鹤壁煤业集团棚户区改造工程招标答异签到表》一份，用以证明：被告贾某甲在被告兴鹤公司一栏处签字，进而证明被告贾某甲是被告兴鹤公司的授权代理人；

5、《鹤壁煤业集团棚户区改造施工报名汇总表》复印件1份，用以证明：该汇总表上编号65系被告兴鹤公司，被告贾某甲的身份为工程师，进而证明被告贾某甲系被告兴鹤公司员工；

6、2007年5月24日被告兴鹤公司出具的《拟用于本标段的主要人员配备计划书》复印件1份，用以证明：被告贾某甲系被告兴鹤公司授权的委托代理人；

7、《投标项目经理2003年以来类似工程业绩》复印件1份，用以证明：被告贾某甲系被告兴鹤公司授权的委托代理人；

8、被告兴鹤公司2007年5月24日出具的《组织机构》复印件1份，用以证明：被告贾某甲系被告兴鹤公司授权的委托代理人；

9、被告兴鹤公司2007年5月24日出具的《对农民工保障金的承诺》复印件1份，用以证明：被告贾某甲系被告兴鹤公司授权的委托代理人；

10、被告兴鹤公司2007年5月24日出具的《承诺书》复印件1份，用以证明：被告贾某甲系被告兴鹤公司授权的委托代理人。

经庭审质证，被告兴鹤公司对原告付某提交的证据1有异议，认为被告贾某甲并非其公司员工，被告贾某甲出具的收据不能认定为其公司收取25万元保证金；对证据2、3、6、7、8、9、10的真实性无异议，但认为证据2、3、6、7、8、9、10系其公司在2007年5月向棚户区改造指挥部投标时出具的，后其公司并未中标，至此被告贾某甲与其公司无任何关系，涉案工程由被告富昌公司在2007年12月中标，被告贾某甲出具收据的时间在2009年1月15日，故被告贾某甲收取原告付某保证金的行为不应视为代表其公司的职务行为。证据4、5未加盖其公司印章，其公司不予认可。

被告贾某甲对证据1的真实性无异议，其他证据的质证意见与被告兴鹤公司一致。

被告富昌公司未发表质证意见。

被告兴鹤公司、贾某甲、富昌公司未提交证据。

庭审中，被告贾某甲否认其系被告兴鹤公司的员工。

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”原告付某提交的证据1、2、3、6、7、8、9、10客观真实，来源合法，证据的相对方被告兴鹤公司对其真实性均无异议，故本院对上述证据的证明力予以确认；证据4、5系无法与原件核实的复印件，且被告兴鹤公司对该证据的真实性予以否认，故本院对其证明力不予确认。

围绕本案的第二个争议焦点，原告付某提交下列证据：2007年12月20日，棚户区改造指挥部与被告富昌公司签订的《建设工程施工合同（示范文本）》复印件1份，证明：馨苑一区X、X栋楼工程是被告富昌公司承建的。

经庭审质证，被告兴鹤公司对原告付某提交的证据无异议，但认为其公司委托被告贾某甲投标，因其公司未中标，在招投标活动结束后，被告贾某甲与其公司无任何关系，其公司也未收取原告付某的保证金，故不应承担返还责任。

被告贾某甲对原告付某提交的证据无异议。

被告富昌公司对原告付某提交的证据无异议，但认为其公司未收取原告付某的保证金，不应承担返还责任。

被告兴鹤公司未提交证据。

围绕本案的第二个争议焦点，被告贾某甲陈述：其承接馨苑一区X、110两栋楼工程，需要一个有相应资质的公司签订合同，便借用安阳市的洹丰建筑劳务有限公司（以下称洹丰公司）的资质与被告富昌公司签订劳务合同，承接馨苑一区X、110两栋楼的劳务工作。并提交下列证据：

1、洹丰公司与被告富昌公司签订的《河南富昌建设工程有限责任公司棚户区改造劳务分包合同》1份，该合同载明的洹丰公司委托代理人为被告贾某甲，未注明签订时间。用以证明：其借用洹丰公司的资质与被告富昌公司签订劳务分包合同，承接馨苑一区X、110两栋楼的劳务工作；

2、证人王x年1月5日出具的证明1份，证明：在2007年，证人王xx介绍其与原告付某相识，原告付某承接其馨苑一区X、110两栋楼，原告付某向其缴纳保证金25万元，并商定工程结算完毕后，其按工程造价的5%扣除管理费后，多退少补。

被告富昌公司提交的证据与被告贾某甲提交的证据1一致。证明：其公司将馨苑一区X、110两栋楼的劳务工作分包给洹丰公司。

本院依法向安阳市工商行政管理局调取洹丰公司的工商档案，安阳市工商行政管理局经查询无此公司，并向本院出具证明：“在数据库中未查询到‘洹丰建筑劳务有限公司’此企业。”

被告兴鹤公司未提交证据。

经庭审质证，原告付某对被告贾某甲提交的证据2认为，证人王xx未到庭接受质询，无法确定证言是否为证人王xx亲笔书写，且证言的内容不真实，不能作为有效证据使用；对被告贾某甲提交的证据1和被告富昌公司提交的合同认为没有法定代表人的签字和合同签订日期，缺乏合同的生效要件，系被告贾某甲与被告富昌公司在诉讼过程中伪造的证据；对安阳市工商行政管理局局出具的证明无异议，认为可以证明洹丰公司未在工商机关登记，系虚假的公司，进而说明被告贾某甲提交的证据1不具有真实性。

被告兴鹤公司对被告贾某甲提交的证据2未发表质证意见；对证据1和被告富昌公司提交的合同以及安阳市工商行政管理局出具证明的真实性无异议，但认为不能证明洹丰公司在事实上不存在。

被告富昌公司对被告贾某甲提交的证据1无异议，对证据2未发表质证意见；对安阳市工商行政管理局出具证明的真实性无异议，但认为只能证明在2011年7月没有登记，不能证明洹丰公司2007年-2009年期间没有登记。

被告贾某甲对被告富昌公司提交的证据无异议。

本院认为：原告付某提交被告富昌公司与棚户区改造指挥部签订的施工合同，各方当事人均无异议，本院对其证明力予以确认。

被告贾某甲提供的证人王xx的证言，因证人王xx未到庭接受质询，该证言的真实性无法确定，故本院对其证明力不予确认。

被告贾某甲与被告富昌公司分别提交的分包合同，该合同并无签订日期，且经本院向被告贾某甲陈述的洹丰公司注册地的工商注册登记管理机关即安阳市工商行政管理局查询，洹丰公司并未注册登记，且被告贾某甲、富昌公司也未提交洹丰公司系合法的企业法人证据，故本院对被告贾某甲与被告富昌公司提交的分包合同的证明力不予采信。

依据上述本院确认的有效证据，结合当事人的诉辩意见，本院确认以下案件事实：

2007年5月18日，被告兴鹤公司委托被告贾某甲以该公司名义参加鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造工程的投标活动，授权范围为：代理人在资格预审、开某、评标、合同谈判中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。在招投标过程中，被告兴鹤公司于2007年5月24日、2007年5月29日先后向棚户区改造指挥部出具了被告贾某甲作为委托代理人的《服务承诺》、《组织机构》等文件。

2007年12月20日，棚户区改造指挥部与被告富昌公司签订的《建设工程施工合同（示范文本）》，约定由被告富昌公司承建棚户区X区X-111、408-413（南）、501-503、401-407工程。后被告贾某甲以“洹丰公司”的名义与被告富昌公司签订分包合同，承建棚户区X区X、110两栋楼劳务工作。

被告贾某甲后将馨苑一区X、110两栋楼劳务工作转包给原告付某，并分数次收取原告付某保证金共计25万元，于2009年1月15日向原告付某出具收据。馨苑一区X、110两栋楼工程完工后，原告付某要求被告贾某甲、兴鹤公司返还保证金未果，诉至本院。

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，被告贾某甲作为自然人不具有建筑施工活动的资质，其以不存在的“洹丰公司”名义与被告富昌公司签订劳务分包合同，取得馨苑一区X、110两栋楼的劳务工程后，又将工程转包给同样不具有建筑施工活动资质的原告付某，上述分包、转包因被告贾某甲、原告付某不具有建筑施工活动资质均无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，被告贾某甲收取原告付某的25万元保证金应予返还，对此本院予以支持。

公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为承担民事责任。本案中，被告兴鹤公司在2007年5月18日委托被告贾某甲以其公司名义参加鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造工程的投标活动，应对被告贾某甲以其公司名义从事的投标活动承担民事责任。但被告兴鹤公司仅是委托被告贾某甲投标，因被告兴鹤公司未能最终中标，与棚户区改造指挥部签订涉案工程的承包合同的是被告富昌公司，且被告贾某甲是在工程施工过程中收取原告付某的保证金，被告贾某甲收取保证金的行为与被告兴鹤公司委托投标的授权不具有关联性，原告付某请求被告兴鹤公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原告付某请求被告富昌公司承担连带责任，因被告富昌公司未收取保证金也未授权被告贾某甲收取保证金，被告贾某甲也未将保证金交与被告富昌公司，故该请求证据不足，本院不予支持。

被告贾某甲辩称其负责协调工程的外围，原告付某负责施工，与原告付某系合伙关系，不应返还保证金，但未向本院提交相应的证据支持，故本院不予采纳。案经调解无效，合议庭评议。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：

一、被告贾某甲返还原告付某保证金25万元；

二、驳回原告付某的其他诉讼请求。

上述一、二项限本判决生效后五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由被告贾某甲负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

审判长孙某华

代理审判员王丽芳

人民陪审员窦立春

二○一一年九月十五日

书记员王利萍