原告：马某某，男，生于1957年6月12日，汉族，住（略），农民。

委托代理人：王收兵，系陕西金周律师事务所律师。

被告：西安市周至县华祥精品包装材料有限公司，住所地：周至县X镇。

法定代表人：徐某某，任总经理。

委托代理人：李新波，系陕西贺宝虎律师事务所律师。

被告：西安美辰药业有限公司，住所地：西安市高新区X路X号世纪颐园A座X室。

法定代表人：夜某某，任董事长。

委托代理人：张谪君，任该公司法律顾问。

原告马某某与被告西安市周至县华祥精品包装材料有限公司（以下简称第一被告）、西安美辰药业有限公司（以下简称第二被告）债权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马某某及委托代理人王收兵、第一被告的委托代理人李新波、第二被告的委托代理人张谪君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告马某某诉称，1999年11月23日原告与第一被告订立建筑该公司围墙工程合同，围墙工程干完后，接着又干回填该公司院内场地、修建该公司门房、水房、门前砌水渠、水桥、人工湖、水泥路面等零活，工程共计x元。第一被告已付x元，因第一被告将该企业给第二被告转让，于是原告与第一被告、第二被告于2004年4月11日就如何归还原告工程款事宜达成了三方协议书，协议后于2004年4月14日第二被告依协议代第一被告给付原告x元。依据三方协议的第三条、第四条，第二被告有保证代扣归还原告下欠工程款义务。原告得知两被告已交结，但对原告的工程款至今未落实。特诉讼要求第一被告承担给付x元工程款，第二被告承担该款的连带责任，并要求第一被告承担审计费1800元。

第一被告辩称，原、被告三方共同达成的协议，约定第一被告与原告马某某之间的债务全部转移给本案的第二被告，第二被告已部分履行，第二被告已取代第一被告地位而成为该合同的债务人，三方协议的转让合法有效，原告的诉讼请求与第一被告无关，应由第二被告承担给付责任，驳回原告对第一被告的诉讼请求。

第二被告辩称，原告诉称第一被告将该企业转让给第二被告的理由不能成立。因为第一被告将其债务转让给了陕西美林科技投资有限公司，有双方协议证明。陕西美林科技投资有限公司与第二被告虽系同一法人，但均为独立法人，第一被告与第二被告之间不存在企业收购及债务的转让。三方协议达成后，第一被告与第二被告至今未将转让手续交结，也未向第一被告支付任何费用，因此第二被告不应承担给付原告工程款的责任。

经审理查明，1999年原告马某某为第一被告建筑该公司围墙，后又回填了该公司院内场地、修建门房、水房等室外工程。第一被告向原告马某某支付x元工程款，2003年12月15日，第一被告与陕西美林科技投资有限公司达成土地及地上物转让合同，将其土地使用权及地上财产全部转让，同时还约定该合同签订之前因征地和建设厂房及设施产生的一切债权债务，由第一被告自行承担。后又达成补充协议，约定第一被告负责处理其与原告马某某的工程款纠纷，不得影响正常施工和生产，但拖欠原告的工程款问题仍没有解决。2004年4月11日，第一被告工作人员石德山、第二被告工作人员唐养文与原告马某某三方就剩余工程款达成协议，协议约定内容为：原告与第一被告之间的工程款结算，由第一被告委托进行审计，审计费由第一被告承担。从签字之日起20日内第一被告必须找到审计单位进行审计，20日后由原告找审计单位，审计费用由第一被告承担，审计结果第一被告必须无条件认可。第一被告在工程款未结算之前，同意先支付工程款x元，因其资金困难，请第二被告代付，第二被告表示同意。第二被告在支付第一被告其余转让费时，必须优先支付原告的工程款。第一被告、第二被告交结转让手续支付款时，必须通知原告在场，由原告委托第二被告代扣其余工程款。原告保证不再干扰阻碍第二被告的建设和正常工作。三方协议达成后，第二被告向原告代付工程款x元。因第一被告未按时进行审计，原告找审计单位陕西建安工程造价咨询有限责任公司，以西安筑邦建设工程总公司名义要求对第一被告室外工程结算进行审核报告，2004年8月7日经审定工程造价为x元，审计费用为1800元。原告多次向被告索款未果。2009年1月21日，第一被告的国有土地使用权经周至县人民政府同意受让给第二被告，第二被告向有关部门交纳了费用。

本院认为，原告马某某为第一被告进行了工程建设，就该工程款问题原告与被告三方在自愿基础上达成一致协议，该协议内容合法有效。依该协议对工程款进行了审计，审计费用依协议约定应由第一被告承担。对拖欠原告下余工程款应以审计结论为依据，对已给付和代付的工程款应从中扣除。第一被告提出自己将厂房、土地全部转让给第二被告依协议约定不应由其承担给付责任的理由不能成立，因土地使用权的受让和厂房的使用不能证明应由第一被告承担的债务转让。原告认为第二被告应承担连带给付责任的观点亦不能成立，因依三方协议，第二被告已履行代付义务，对其余工程款仅是优先给付和受原告委托的代扣义务，该优先给付、代扣并非债务的转让，且优先给付、代扣条件并未成就。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决如下：

一、被告西安市周至县华祥精品包装材料有限公司给付原告马某某工程款x元。

二、被告西安市周至县华祥精品包装材料有限公司给付原告马某某审计费用1800元。

三、驳回原告马某某对被告西安美辰药业有限公司的诉讼请求。

以上一、二项限判决生效后十日内履行完毕。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费4400元（原告已预交），由被告西安市周至县华祥精品包装材料有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长孟雅玲

审判员李建会

审判员胡崇辉

二0一0年四月二十二日

书记员王蔚

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