河南省焦作市中级人民法院

刑事裁定书

(2000)焦刑终字第X号

原公诉机关焦作市解放区人民检察院。

上诉人(原审被告人)陈某某，男，X年X月X日生，汉族，中专文化程度，河南省沁阳市人，1992年8月至2000年3月11日任焦作市文化市场管理办公室主任，捕前系焦作市文化市场管理办公室协理员，住（略）。因涉嫌滥用职权犯罪于2000年4月5日被刑事拘留，同年4月7日因涉嫌国有副业单位工作人员滥用职权犯罪被逮捕。现押于焦作市看守所。

辩护人张某，焦作合正律师事务所律师。

焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人陈某某犯滥用职权导致国家利益重大损失罪、挪用公款罪一案，于二○○○年五月十二日作出(2000)解刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，1999年7月，被告人陈某某在为个体业主韩某余办理天堂音像俱乐部《音像制品放映经营许可证》过程中，收受韩某送礼品，违反《音像制品管理条例》第29条第4款之规定，将应上报省文化市场管理办公室审批后方可发放的《音像制品放映经营许可证》，在未上报审批的情况下发放给韩。韩某此证于1999年8月25日领取了《营业执照》。2000年2月25日，被告人陈某某明知韩某持《音像制品放映经营许可证》系违规发放，仍在其年审登记表上签署了“同意审验”的意见，使该俱乐部顺利通过了年审，得以长期违法经营，致使该俱乐部在2000年3月29日3时许，发生特大火灾，造成74人死亡，2人受伤，直接经济损失（略）元。以上事实，有证人韩某某、卢某某、曹某某、王某甲证言，证实被告人陈某某收受韩某送礼品，违规为韩某证及天堂音像俱乐部通过年审的具体经过。河南省文化市场管理办公室证明材料证实，天堂音像俱乐部未上报审批，年审后也未上报备案。并有书证《音像放映登记表》、《音像制品经营单位年审登记表》在案证实，天堂音像俱你部取得《音像制品放映经营许可证》未经省文管办审批，经陈某某签批同意通过年审。且有刑事技术文字鉴定在案印证。有3.29火灾现场勘查笔录、火灾事故直接财产损失情况报告在案，证实了火灾造成的人员伤亡和经济损失情况。被告人陈某某对以上事实不持异议。

1996年10月，被告人陈某某在明知王某丁所办的焦作市东方艺术有限责任公司实为个体性质的情况下，仍指使会计王某乙从焦作市文化市场管理办公室收取的“遵纪守法保证金”中取出10万元，于同年10月26日挪用给王某丁，王某此款用于其经营的东艺开封名食城和其在安徽铜陵开的金铜矿。案发后追回赃款（略）元。以上事实，有证人王某丙、王某丁的证言在卷，证实陈某某让供给王某丁10万元的经过，并有王某丁出具的借条在案予以印证。焦作市人民大会堂、焦作市国有资产管理局均出具证明证实，王某丁所办东艺公司属私人企业。被告人陈某某对其将公款借给王某丁使用的事实供认不讳。

焦作市解放区人民法院认为，被告人陈某某身为国家事业单位工作人员，徇私舞弊，滥用职权致使国家和人民利益遭受特别重大损失，其行为已构成滥用职权致使国家利益遭受重大损失罪。被告人陈某某利用职务之便，挪用公款归个人进行营利活动，且数额较大，其行为已构成挪用公款罪。以滥用职权致使国家利益遭受重大损失罪，判处被告人陈某某有期徒刑六年；以挪用公款罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年。

被告人陈某某上诉称，原判认定其构成滥用职权造成国家和人民利益遭受重大损失犯罪的事实不清，适用法律错误；王某丁所办东艺公司是东方红影剧院的下属企业，其借给10万元钱属于公款借贷关系，不构成挪用公款罪。请求二审撤销原判，改判其无罪。

经审理查明，原判认定1999年7月，上诉人陈某某徇私舞弊，滥用职权，在未经上报省文管办审批的情况下，擅自为韩某余经营的天堂音像俱乐部发放《音像制品放映经营许可证》，并于2000年2月又为韩某批年审，使其顺利通过年审并得以继续违法经营，致使该俱乐部发生重大火灾，造成特别重大损失的事实，有证人韩某余、卢某某证明其二人去陈某某家送礼并向陈某出办理文化许可证；证人曹某堂证明陈某某在《录像放映登记表》上签了同意上报的意见后，即指使曹某韩某放许可证，未上报省文管办审批；证人王某丙、王某证明陈某某在天堂音像俱乐部年审表上签署同意审验，并在该俱乐部许可证付本上加盖了2000年审验章；上诉人陈某某对上述超越职权、违规办证、验证之事实亦供认不讳，且其所供情节与证人所某情节均能相互印证；有书证在案证实，天堂音像俱乐部取得《音像制品放映经营许可证》未经省审批及通过年审系陈某某签批，并有文检鉴定在案印证；河南省文化市场管理办公室证明，所有录像放映场所应报省级音像行政管理部门批准后方可发证和年审后应上报备案。天堂音像俱乐部审批和年审均未上报；3.29火灾现场勘查笔录、火灾事故财产损失核定情况报告证实了火灾造成的人员伤亡和经济损失情况。原审被告人陈某某上诉称：“认定其构成滥用职权致使国家利益遭受重大损失犯罪的事实不清，适用法律错误”之理由，经查，国务院颁布的《音像制品管理条例》规定：《音像制品放映经营许可证》的发放，必须报省级有关部门批准。而陈某某在未上报审批的情况下，予以发放，属于超越职权，违规办证。河南省文化厅印发的《关于2000年度文化经营单位年审验证的通知》中要求，凡违反《音像制品管理条例》的单位，应暂缓上审换证，不能整改的，注销许可证。而上诉人陈某某明知天堂音像俱乐部属违规设立，不符合年审条件，却不予纠正，仍签发意见让其通过年审。由于陈某某违规办证、年审，才使天堂音像俱乐部得以设立开业，长期违法经营，以致发生特大火灾，造成特别重大损失和恶劣的政治影响，严重损害了国家的形象和声誉。上诉人陈某某滥用职权违规办证行为虽在《刑法》第168条修正案实施之前，但其违规使天堂音像俱乐部通过年审的行为是在修正案实施之后，因此，对其行为应当适用修正后的刑法第168条定罪处罚。故其上诉理由不能成立。

原审认定上诉人陈某某将公款10万元挪用给王某丁进行营利活动的事实，有证人王某丙证明陈某某指使其将保证金借给东艺公司王某丁10万元；证人王某丙光证明东艺公司属于其个人开办并告知过陈某某，且通过陈某文管办借款10万元用于经营活动；证人曹某堂证明东艺公司王某丁在文管办借押金款10万元；上诉人陈某某对指使王某乙将10万元公款借给王某丁这一事实供认不讳，且其供述情节与证人所某情节一致，并有书证借条在案印证；另有焦作市人民会堂、焦作市国有资产管理局分别出具证明证实东艺公司属个体性质，系王某丁私人企业。原审被告人陈某某上诉称“东艺公司不是私人企业，借给王某丁10万元钱属于公款借贷，且为单位谋利益，不构成犯罪”之理由，经查，王某丁证实，其公司成立时就告知陈某某公司是其自己开办，向陈某出借款也已言明用于公司经营活动；焦作市文管办收取各录相经营户的保证金系专款、专管、专用，属公款性质不容置疑，对此，陈某某亦予以供认，且供证情节相印证。挪用公款罪是一种故意犯罪，其犯罪故意的内容是明知是公款而予以挪用。上诉人陈某某主观上具有挪用公款的故意，客观上实施了挪用公款归他人进行营利活动的行为，符合挪用公款犯罪之构成。故原审被告人陈某某的上诉理由不能成立。

本院认为，上诉人陈某某身为国有事业单位工作人员，滥用职权，越权办证，违规年审，从而使天堂音像俱乐部得以长期违法经营，以致发生“3.29”特大火灾，造成人员重大伤亡和重大经济损失及恶劣的政治影响，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权致使国家利益遭受重大损失罪。且系徇私舞弊，应予从重处罚。上诉人陈某某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款交给他人进行营利活动，并且数额较大，其行为已构成挪用公款罪。但其在案发后，能主动退出部分赃款，可予从轻处罚。上诉人陈某某一人犯数罪，应当数罪并罚。原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某某请求撤销原判，改判其无罪的理由不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长温民权

审判员常青

审判员康永士

二○○○年六月七日

书记员吴南川