抗诉机关(原公诉机关)无锡市X区人民检察院。

原审被告人张某乙（又名张X），男。2006年10月26日因犯抢劫罪、盗窃罪被常州市X区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元，2009年1月4日被镇江市中级人民法院裁定减刑有期徒刑一年六个月，2010年8月10日被镇江市中级人民法院裁定减刑有期徒刑一年二个月二十日，同年8月20日刑满释放。因本案于2011年4月29日被抓获，5月6日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。

无锡市X区人民法院审理无锡市X区人民检察院指控原审被告人张某乙犯盗窃罪一案，于2011年8月23日作出（2011）惠刑初字第X号刑事判决。原公诉机关无锡市X区人民检察院认为一审判决适用法律错误，提出抗诉。本院于9月9日立案，并依法组成合议庭，于9月26日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派代理检察员王玲飞出庭履行职务。原审被告人张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审人民法院认定：2011年3月13日10时许，被告人张某乙至无锡市X村X号，溜门入室至该户人家二楼房间内，窃得苏烟（软金砂）7条、中华（软红）香烟4包，物品共计价值人民币3410元。被告人张某乙行窃时被被害人发现，即采用在室内兜圈子的方式摆脱被害人抓捕后携赃物逃离现场。

原审人民法院认定上述事实的证据分别有被告人张某乙的供述，被害人孙某丙、孙某丁陈述笔录，证人吴某某的证言，无锡市X区价格认证中心出具的证明，江苏省烟草公司无锡市公司出具的卷烟价格，辨认笔录及照片，物证鉴定书，抓获经过、刑事案件侦破经过等。

原审人民法院认为，被告人张某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张某乙在刑满释放后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人张某乙归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款以及第六十四条之规定，以盗窃罪，判处被告人张某乙有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元；涉案赃物继续予以追缴并发还被害人。

抗诉机关无锡市X区人民检察院提出：被告人张某乙实施前罪时系未成年人，根据最高人民法院《关于》第三条的规定，应当适用修正后刑法第六十五条的规定，故被告人张某乙不构成累犯，原审判决适用法律不当，量刑不当。

江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。

原审被告人张某乙对抗诉机关的意见没有提出异议。

经审理查明：原审被告人张某乙采用乘隙入室的手段，秘密窃取他人财物，物品价值计人民币3410元，上述事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。

本院认为:原审被告人张某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为确已构成盗窃罪。鉴于其系入户盗窃、有犯罪前科，应酌情予以从重处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查：原审被告人张某乙实施前罪时不满十八周岁，根据最高人民法院《关于》第三条第一款的规定，应当适用修正后刑法第六十五条的规定，即原审被告人张某乙不构成累犯。故该抗诉意见成立，本院予以采纳。

综上，原审判决认定原审被告人张某乙犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，但适用法律有错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：

一、维持无锡市X区人民法院（2011）惠刑初字第X号刑事判决第一项的定罪部分。

二、撤销无锡市X区人民法院（2011）惠刑初字第X号刑事判决第一项的量刑部分及第二项。

三、原审被告人张某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月29日起至2012年3月28日止），并处罚金人民币一千元（罚金于本判决发生法律效力次日起三十日内一次性缴纳）。

四、责令原审被告人张某乙退赔涉案赃物折价款人民币3410元，并发还被害人。

本判决为终审判决。

审判长华俭学

代理审判员楼炯燕

代理审判员杨温蕊

二0一一年九月二十九日

书记员范凯

本案援引法律条款

《中华人民共和国刑事诉讼法》：

第一百八十九条第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。

《中华人民共和国刑法》：

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》：

第三条第一款被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。