上诉人(原审第三某）司某，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
委托代理人屈强，河南恒翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）卢氏县五里川矿业开发有限责任公司。
法定代表人李某戊，该公司某经理。
委托代理人常金生，河南恒翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）纪某，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
委托代理人汪某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审第三某）张某己，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
委托代理人潘高祥，河南宇萃律师事务所律师。
被上诉人（原审第三某）卢氏县矿山建筑工程公司。
法定代表人贺某，该公司某理。
委托代理人麻文波，河南洛韵律师事务所律师。
上诉人卢氏县五里川矿业开发有限责任公司（以下简称五里川矿业公司）、司某因与被上诉人纪某、张某己、卢氏县矿山建筑工程公司（以下简称卢氏矿建公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服卢氏县人民法院（2010）卢五民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人五里川矿业公司某委托代理人常金生、上诉人司某及其委托代理人屈强、被上诉人纪某的委托代理人汪某某、被上诉人张某己及其委托代理人潘高祥、被上诉人卢氏矿建公司某委托代理人麻文波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年9月15日，五里川矿业公司某其辖区内料石场料石开采工程承包给张某己，并签订了书面协议，在协议履行过程中，该公司某将协议中的五里川镇X区“洞室”进尺爆破中的一部分工程收回承包给司某（无书面协议），司某提供空压机等工程设备，并雇佣纪某等人为其施工，至2009年3月7日下午4时许，因爆破后余烟未散尽，纪某及案外人纪某合（已死亡）到洞中干活，导致一氧化碳中毒，造成纪某合死亡，纪某受伤之事故，纪某先后在卢氏、三某、西安等处治疗，花去医疗费（五里川中心卫生院及黄河三某医院除外）x.1元、交通费2000元、应计住院期间误工费4414.28元（26.12元／天×169天）、护理费4225元（25元／天×169天）、生活补助费6350元（20元／天×70天＋50元／天×99天），共计x.38元。
原审另查明，张某己与司某均没有相应的安全生产资质，张某己系借用卢氏矿建公司某质进行施工。事故发生后，五里川矿业公司某付纪某x元；司某支付纪某3600元（其中2000元系五里川矿业公司某理郭云青提供并通过司某转交给纪某）；张某己支付纪某1800元，另外，纪某在卢氏县五里川中心卫生院及三某黄河医院所花医药费系张某己垫付（数额不明）。截止目前，纪某病情尚未痊愈，仍需继续治疗。
原审认为，五里川矿业公司某与具有相应安全生产资质的企业签订安全施工协议，但是，却将自然人张某己作为卢氏矿建公司某负责人，并与张某己个人签订安全施工协议（其中，存在有关部门监管不力之因素），张某己违反《安全生产许可证条例》的相关规定，借用卢氏矿建公司某安全生产资质及过期的安全生产许可证进行施工，但是，在张某己施工期间未出现安全事故，故张某己及卢氏矿建公司某不应承担民事赔偿责任；五里川矿业公司某明知存在安全隐患的情况下，又将部分“洞室”进尺爆破工程承包给既无安全生产资质，又不具备安全生产条件的司某，从而导致安全事故发生，故作为雇主的司某应对雇工纪某的人身损害承担赔偿责任，作为发包方的五里川矿业公司某承担相应的连带赔偿责任；司某提出“自己与纪某同属五里川矿业公司某工”的主张，与查明的事实不符。经查实，司某提供空压机等生产工具，雇佣纪某等人进行施工，工程款结算方式是：司某与五里川矿业公司某进尺结算，司某支付纪某劳务工资，由此可见，五里川矿业公司某司某之间系发包与承包关系，司某与纪某之间系雇佣与被雇佣的关系，故司某的主张某己能成立，不予采纳；五里川矿业公司某出“该公司某务不显示司某的户头，该公司某全部料石开采工程承包给张某己，纪某等人是给张某己提供劳务”的主张，亦与查明事实不符。经庭审查实，纪某到此干活是其舅父即司某所雇，纪某的委托代理人及司某在庭审中均明确表示系公司某他们干劳务，与张某己不是一回事，故五里川矿业公司某主张，证据不力，不予采纳；纪某所提交的票据中，不合理的部分不予认定，纪某已向法院提交医疗费票据原件，故不存在“新型农村合作医疗”报销的问题，五里川矿业公司某委托代理人关于纪某交通费票据的部分质证意见，予以采纳，酌情认定纪某的交通费为2000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三某之规定，判决：（一）、司某在本判决生效后30日内向纪某支付医疗费x.10元、交通费2000元、误工费4414.28元(26.12元／天×169天）、护理费4225元（25元／天×169天）、住院期间伙食补助费6350元（20元／天×70天＋50元／天×99天）,共计x.38元，扣除司某已付的3600元，下余x.38元。（二）、卢氏县五里川矿业开发有限责任公司某担连带赔偿责任（已垫付x元）。（三）、卢氏县矿山建筑工程公司某张某己不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7522元（缓交），由卢氏县五里川矿业开发有限责任公司某司某各负担3761元。
司某上诉称：1、原判决认定纪某与司某系雇佣与被雇佣关系错误。张某己与卢氏矿建公司、五里川矿业公司某在合同关系，司某和纪某均系被张某己所雇佣，其提供空压机等生产工具只是完成劳务的需要，张某己应承担纪某的赔偿责任，五里川矿业公司某承担连带赔偿责任。2、原判决仅凭张某己的代理人所作的调查笔录，在被调查人没有出庭质证的情况下，认定其与五里川矿业公司某间是发包与承包关系错误。请求驳回纪某对其的诉讼请求。
五里川矿业公司某诉称：1、卢氏矿建公司某张某己提供相关营业执照副本、资质证书等相关手续并在资质证书上加盖长方形印证“限在五里川矿业公司某料场领取爆炸物品用，期限09年9月12日”，张某己是得到卢氏矿建公司某权，代表卢氏矿建公司某其签订的施工协议，张某己应当依据协议第四条第4项约定对其承包期间发生的伤亡事故承担责任，卢氏矿建公司某承担连带责任。且事故发生后，五里川镇政府当时做出了明确的责任划分，由张某己承担死者纪某合的赔偿责任，张某己未提出异议且自觉履行。在同一事故中受伤的纪某，原审却判决张某己不承担责任，令人匪夷所思。2、其已将料石厂工程全部承包给了张某己，其与司某没有任何形式的合同关系，不存在将所谓“洞室”工程另行承包给司某的事实。原判决其与司某承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。3、一审程序有误，张某己提供的证人证言的证人未到庭质证。请求撤销原判，改判张某己承担纪某赔偿责任，卢氏矿建公司某担连带赔偿责任。
纪某辩称：1、纪某没有见过张某己，不论司某和张某己之间是什么关系，其只要赔偿款，谁拿钱都行。2、五里川矿业公司某张某己之间的事情其不清楚。
张某己辩称：1、无论其是借用卢氏矿建公司某全生产资质或是五里川矿业公司某己去办的安全生产资质让其用，仅是违反行政管理的行为，承担的是行政责任。其在施工期间并未出现安全事故，其不应承担民事赔偿责任。2、五里川矿业公司某“洞室”进尺爆破工程收回后又发包给司某，是该公司某级管理人员或经理在一起做出的决策行为及代行法人权利行为，原审法院对该公司某级管理人员的证人证言进行了核实，原审认定事实清楚，证据确实充分。3、在一审庭审中，纪某和司某均明确表示是五里川矿业公司某他们让干活，公司某接照他们的头，现其又上诉称纪某与司某受雇于张某己，纯粹是出尔反尔，捏造事实。4、事故发生后五里川镇政府已做出明确的责任划分由其承担赔偿责任，毫无事实依据。由于死者纪某合的家属上访，镇政府协调让其先拿一部分垫付费用，待责任划清后，由有关责任人承担，垫付人可追偿，其只是垫付人，不是责任人，不能因此推断由其承担责任。请求维持原判。
卢氏矿建公司某称：张某己不是其公司某工，也不是负责人，事故发生地点是“洞室”工程巷道内，不是在五里川石料厂内，况且条形章内容也是限在五里川石料厂领取爆炸物品用，和工程用是两个概念。张某己是其公司某权、代表其公司某订施工协议的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应予维持。
二审庭审中，司某提交的证据：1、司某委托代理人调查五里川矿业公司某经理郭云青、原会计王某笔录各一份欲证明五里川矿业公司某有将“洞室”进尺工程承包给司某。2、证人纪某合出庭作证，欲证明其与司某、纪某、纪某合都是给张某己干活的。空压机是司某与其共同出资购买，他们四人是合伙关系、劳务费如何结算当时没有说，劳务收入除机器本钱和开资外平分。纪某质证认为其四人不是合伙关系，而是一起为公司某活，并提请法庭注意纪某合是听司某说的是张某己叫司某去干活。五里川矿业公司某司某提交的证据没有异议。张某己质证认为，郭云青事发时是五里川矿业公司某责人，又与司某是儿女亲家，有重大利害关系，作为证据效力极低；纪某合是听司某说如何来干活，作为一个工人怎么能不知道如何结算。卢氏矿建公司某证认为，郭云青的证言有利害关系不能作为证据；王某的证言不客观、不真实；证人纪某合出庭证言，因其与司某是甥舅关系，且内容明显违背常理，又无其他证据印证，说不清干一天多少钱，无论给谁干活首先要商量好结算及付款方法，不应采信。
张某己提交证据：1、纪某合赔偿费用垫付协议书一份，欲证实死者纪某合的家属上访，在镇政府协调下，就其赔偿费用由各方垫付，待有关部门对责任认定或法院判决后，向有责任人进行追偿的事实。2、马连村委证明一份，欲证明张某己当时是垫付，经司某程序如果不承担责任还可以追偿。纪某质证认为对此不了解情况，不发表意见。五里川矿业公司某证认为，协议书在本案诉讼之前就已存在，张某己一审未提交，不属于新证据，不具有证据效力。村X村长，不具有证据效力。司某质证认为，不具有义务就不负垫付责任，协议就张某己一人签名了，其不愿通过这种方式，所以没有在协议上签名，但因各方压力钱给付了。对村委证明的质证意见同五里川矿业公司。卢氏矿建公司某该两份证据证明内容没有异议。张某己对各方质证意见解释称，垫付协议书来源于五里川司某所，其在二审中之所以提交这两份证据是针对上诉理由提交的。
对上述证据，本院认为，郭云青、纪某合与司某有利害关系，王某的证言无其他证据予以印证，对司某提交的证据本院不予采信。关于协议书，司某也承认其按照协议垫付x元的事实，该协议与本案有关联；关于马连村X村村长，但该证据于垫付协议书内容相互一致，本院认为，该两份证据能够证明协议各方依据协议履行垫付义务后，如果不承担责任可以追偿的事实，该两份证据客观真实，与本案上诉理由有关联，应予采信。
本院查明的基本事实与原审一致。
本院认为，卢氏县五里川矿业公司某已承包给张某己的石料厂工程中的“洞室”进尺工程收回后又承包给司某的事实，有该公司某经理张某己、莫某等五人的证言相互印证。上述证人虽未出庭，但原审法院对张某己、莫某、张某己云证言进行了核实，证人前后陈述相一致，原判决将该五份证据作为定案依据并对该事实予以认定并无不当。司某称其与五里川矿业公司某间不是承包关系，其和纪某也不是雇佣关系，其和纪某均系张某己所雇佣的上诉意见，与其一审两次庭审中分别在对证据质证时、在法庭询问时、在法庭辩论阶段多次陈述的其“是公司某经理张某己让去干活，我与张某己不是一回事，没有协议（书面），纪某合、纪某是通过我介绍去给矿业公司某活”、“和张某己没有往来”、“我不应该拿，我给公司某活”、“我们是给五里川矿业公司某活，挣工钱出啥事与我们无关”的说法相矛盾，其亦未能提供充分有效证据证实其与纪某均受雇于张某己军，及其与纪某不是雇佣关系的主张。司某承包该工程后，提供空压机等工程设备，雇佣纪某等人为其施工，司某应对其在承包施工过程中发生的雇员纪某受伤的事故承担赔偿责任。五里川矿业公司某知司某无安全生产资质及安全生产条件，仍将工程承包给司某，原审判决其与司某承担连带赔偿责任符合相关法律规定。卢氏矿建公司某张某己之间是否授权、张某己是否是以卢氏矿建公司某名义签订施工协议，以及五里川镇政府对纪某合死亡一事如何处理均不影响本案的责任划分与承担，原审判决张某己、卢氏矿建公司某承担赔偿责任的处理意见亦无不当，二上诉人的上诉理由依法均不能成立。原判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三某第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持判决。
二审案件受理费共计x元，由司某负担7522元，由卢氏县五里川矿业开发有限责任公司某担7522元。
本判决为终审判决。
审判长刘占军
代理审判员郭旭飞
代理审判员张某己峰
二0一一年八月三某日
书记员马志光
