湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2011）永中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）奉某，男，51岁。
委托代理人胡某某。
被上诉人（原审被告）莫某，男，47岁。
委托代理人杨某某。
原审原告奉某与原审被告莫某合伙协议纠纷一案，江华瑶族自治县人民法院于二○一○年三月三十日作出（2009）华法民一初字第X号民事判决。双方当事人不服，向本院提起上诉。本院于二○一○年八月三十日作出（2010）永中法民二终字第X号民事裁定，撤销原一审判决，本案发回一审法院重审。江华瑶族自治县人民法院于二○一一年四月十六日作出（2010）华法经重字第X号民事判决。宣判后，原告奉某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年6月15日公某开庭审理了本案。上诉人奉某与被上诉人莫某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院重审判决认定，被告莫某分别于2007年7月4日、2007年7月26日、2007年8月21日以其一个人的名义与江华瑶族自治县X村X组、未竹口乡X乡X村X乡X村油榨至金鸡畔公某工程施工承包合同书》、《蔚竹口乡X村公某工程施工承包合同书》、《蔚竹口乡X村公某工程施工承包合同书》，承包了江华瑶族自治县X村油榨至金鸡畔公某工程、蔚竹口乡X村公某工程、蔚竹口乡X村公某工程。以上三个公某工程均是由交通局每公某下拨资金120,000元，其余资金由村X组自筹资金解决。三个公某工程均由原告奉某与被告莫某合伙承包的，并于2O07年7月28日原、被告签订了合伙协议。该合伙协议约定：为确保工程顺利完工，本着公某、公某、互利的原则，经甲、乙双方协商达成如下协议：一、甲、乙双方共同承包江华县X村、金鸡畔组水泥硬化工程：冷水一马井：陆公某，金鸡畔组：肆点贰公某，工程资金两人共同支付，利润平分；二、如工程缺资金，借用资金由两人承担，利息由两人平均支付；三、竣工后，所得工程款先支付借用部分资金及利息，然后再平均分配利润。在合伙承包的过程中，原告奉某包括机械设备在内共投入220,000元。在工程施工期间，2008年6月13日江华瑶族自治县发生了特大洪水灾害，使部分材料受损、工程延期。在施工过程中，发生车祸赔偿奉某雪住院费2872元，护理人员工资1,250元，共计4,122元。以上三个公某工程均于2009年6月23日竣工验收，验收中出现了部分质量问题。冷水村的验收里程是2.674公某，本县交通局对质量缺陷扣款于2009年8月5日定为60,213元，后因系数变化于2009年12月18日定为4,210元，以奖代补资金补助是12万元。因未全面履行合同，冷水村委会扣罚工程款61,200元。马井村的验收里程是7.258公某，县交通局对质量缺陷扣款于2009年8月5日定为91,440元，后因系数变化于2009年12月18日定为6,990元，以奖代补资金补助是12万元。该县国税局从本案工程中收取的材料增值税率为1%，县地税局从本案工程中收取的个税、城建税、教育附加税的税率总共为2.665%。江华瑶族自治县X村公某、马井村公某、油榨至金鸡畔公某工程结算价款为2,124,870元，工程成本造价为1,968,676.3元。该县公某局至2009年12月21日止，对冷水村公某，累计计划拔款21.392万元，对马井村公某累计计划拔款58.064万元。以上三个工程竣工后，被告未给付原告分文，原告为维护自己的合法权益，遂于2009年7月1日向江华瑶族自治县人民法院提起诉讼。
上述事实有以下证据经原审质证附卷予以证实。1、莫某与蔚竹口乡X村民委员会、马井村村民委员会签订的公某施工承包合同书；2、莫某与奉某签订的合伙承包《协议书》；3、蔚竹口乡X村公某硬化工程款计算（清单）；4、莫某、奉某有关的开支凭证；5、双方当事人的有关陈述及证人证言。
原审法院重审判决认为，原告与被告签订合伙协议，共同承包了江华瑶族自治县X村油榨至金鸡畔公某工程、江华瑶族自治县X村公某工程、江华瑶族自治县X村公某卫程，当事人双方为个人合伙法律关系，其合伙盈亏应通过合伙结算确认。双方当事人签订协议书时明确约定“竣工后，所得工程款先支付借用部分资金及利息，然后再平均分配利润”，因工程虽然竣工但所得工程款并末支付借用部分资金及利息，没有满足当事人约定平分利润的前提条件，故双方当事人不得进行合伙结算。且本案虽然竣工但被告并未实际取得全部工程款，该款项的取得尚存在风险，按照合伙利润平分、风险共担的原则，在合伙风险没有消除前，原告不得对被告提出给付本金及利息的诉讼请求。同时，原告在本案中请求结算证据不足，法院不能凭现有证据进行有效结算，根据举证规则，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故应驳回原告的诉讼请求。被告在合伙事务的管理中，因管理不善，导致账目不清，不能进行结算，也负有一定的责任，故本案产生的受理费、财产保全费、鉴定费，由合伙人共同承担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告奉某要求被告莫某给付本金及利润的诉讼请求。本案案件受理费7,451元，财产保全费4,020元，鉴定费10,000元，共计21,471元，由原告奉某、被告莫某各负担10,735.5元。宣判后，奉某不服，向本院提起上诉。
奉某上诉的主要理由：1、永州市华林司法所对所做工程进行了鉴定，本案应当依据该鉴定进行结算；2、上诉人投入的物质、设备应予认定，上诉人共投资335,979元。
二审查明的事实与原一审法院重审判决认定的事实基本一致。
另查明，本案在原一审期间，经原告奉某申请，江华瑶族自治县人民法院裁定扣押莫某在江华交通局的部分工程款。另江华瑶族自治县人民法院委托永州市华林司法鉴定所对奉某、莫某合伙修建的公某工程进行了工程造价鉴定，其结论为：公某工程结算价款为2,124,870元；工程成本造价为1,968,676.3元；工程利润为156,193.7元；关于因承包方延误竣工时间、村X村料、冲垮路基造成的损失和该工程应交税款由法院根据审理情况确认。还查明，至2009年8月4日，县村两级共拨款1,360,880元。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。上诉人奉某与被上诉人莫某签订合伙协议，共同承包公某工程。双方应当按照合同约定，共同经营、共负盈亏。双方在合伙事务的管理过程中，因管理不善，导致账目不清，对本案纠纷的产生均有一定的责任。现双方合伙承建的工程已经竣工，并经建设方验收并进行了结算。其公某工程结算价款为2,124,870元，对此，双方没有异议，应作为法院定案的依据。由于合伙事宜管理不善，账目不清，双方对工程支出分歧较大。原一审法院依当事人申请，委托鉴定机构对双方合伙所建公某的工程造价进行司法鉴定。其鉴定结论为：工程造价为1,968,676.3元，另有部分项目由法院根据审理情况确定。尽管莫某对司法鉴定提出异议，但并未申请重新鉴定，故该工程造价鉴定结论应作为本案定案的依据。本案县交通局因质量问题的扣款11,200元、本工程应收取税费77,876.5元、奉某雪住院损失4,122元以及冷水村委会扣款（违约金）61,200元应予认定为工程成本开支。另莫某提出的2008年因洪水冲垮路基，造成的损失30余万元，因没有提供相应证据证实，本院难以认定。但考虑到本案工程确有遭受洪水损害这一事实，本院酌情考虑洪水对公某工程造成的损失为12万元。综上，司法鉴定没有鉴定的工程支出部分法院根据本案审理情况认定为274,398.5(11,200+77,876.5+4,122+61,200+120,000)元。故本案双方合伙公某工程总支出应认定为2,243,074.8（1,968,676.3+274,398.5）元，该工程实际亏损为118,204.8元（2,124,870-2,243,074.8），双方应各承担亏损为59,102.4元（118,204.8÷2）。本案双方投资因没有严格按照财务手续履行，也没有计入工程总收入，奉某提出其投资30余万元因没有相应证据予以证实，本院难以证实。奉某的投资以莫某在一审中认可的22万元予以认定。因本案双方投资款及工程建设方的拨款均由莫某管理和领取，故莫某在扣除奉某工程应承担的亏损款后，将剩余的投资款160,897.6（220,000-59,102.4）元返还给奉某。原一审判决适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省江华瑶族自治县人民法院（2010）华法经重字第X号民事判决；
二、由莫某返还奉某投资款160,897.6元。此款限本判决生效后十日内付清。
三、驳回奉某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费14,902元，财产保全费4,020元，鉴定费10,000元，共计28,922元，由奉某、莫某各负担14,461元。
本判决为终审判决。
审判长陈久余
代理审判员黄勇
代理审判员王兰青
二○一一年七月二十五日
代理书记员杨某英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
……
