上诉人（原审原告）新乡利民机械有限公司

法定代表人郭某，董事长。

委托代理人王某某，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）刘某，男，汉族，X年X月X日出生。

上诉人新乡利民机械有限公司（以下简称利民公司）因与被上诉人刘某劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡X区人民法院(2010)牧民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：被告刘某于1981年6月参加工作，1987年调入原告利民公司。自2000年10月始被告开始从事销售工作，负责安徽省的业务。2007年5月31日原告通过职工代表组长会议决议，以被告挪用货款数额较大、影响较大为由决定开除刘某的厂籍，并于2007年6月1日作出新司字（2007）X号文件《关于对刘某开除厂籍的决定》，被告刘某于2007年6月8日收到该决定。被告刘某收到开除文件后，于2007年6月28日向新乡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，原告利民公司对裁决书不服，提起诉讼。

原审认为：原告称经公司职工代表组长会议决定给予刘某开除厂籍的处理，但原告并未提供职工代表组长会议记录。且依据我国《企业职工奖惩条例》的规定，职工代表组长会议或经理办公会均无权作出开除职工的决定。开除职工的，应经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报企业主管部门和所在地的劳动或人事部门备案。原告开除被告未按照以上程序进行，程序违法应予撤销。原被告2005年2月份对帐后原告一直未给被告安排工作岗位，其间的工资原告应向被告发放。因原告公司规定从2005年春节后，对销售人员取消业务提成，按每月1000元的标准发放工资，故应按照以上数额向原告发放工资。被告主张2003年、2004年的差某、出差某助、销售提成，因双方存在事实劳动关系，被告确在原告处从事业务员工作，原告对上述费用有明确规定，被告亦提供了相应的证据及计算依据，故对被告的上述请求予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《企业职工奖惩条例》第十三条之规定，原审判决：一、撤销原告新乡利民机械工业公司2007年6月1日新司字（2007）X号《关于对刘某开除厂籍的决定》文件；二、原告新乡利民机械工业公司于判决书生效后十日内按照每月1000元的标准为被告刘某补发2005年1月至判决生效之日的工资；三、原告新乡利民机械工业公司于判决生效后十日内为被告刘某报销2003年、2004年度的差某x元，销售提成x元，出差某助x元；四、原告新乡利民机械工业公司于判决书生效后为被告刘某安排工作岗位，否则按月支付被告刘某生活费每月250元；五、驳回原告新乡利民机械工业公司的诉讼请求。如果原告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告新乡利民机械工业公司负担。

利民公司上诉称：1、上诉人已于2006年初被外商收购，实际上已改制为中外合资企业，不可能按国有企业的规定来管理企业。因此，对被上诉人挪用巨额货款的行为，厂方有权作出开除厂籍的处分决定。2、对长期脱岗、挪用巨额货款的员工，上诉人不应当为被上诉人补发工资。对于一个销售人员的个人账目，仅用三天的时间就已查账完毕，并有被诉人的签字认可。被诉人在对账期间及之后也没有向公司报到上班。挪用货款的事实被证实之后，更是长期见不到被上诉人，对于被挪用的巨款也不予退还。如此这样一个存在严重违法违纪人员，任何企业都是不能容忍的，原判决要求为其重新安排工作，按每月1000元标准为其补发工资没有法律依据。3、原判决上诉人为被诉人报销2003年、2004年度的差某、出差某助、销售提成共计x元没有依据。因为按单位的文件规定和历来的操作实际，对销售人员公司是以大包的形式按销售回款比例进行业务提成的，对业务人员的销售回款提成包括运费、差某用、个人应得收入等。按回款比例以处室为单位（公司当时有五个销售处）进行兑现的，只要有回款就有提成，公司是不对个人报销差某用的，销售提成里本来就包括出差某用，被诉人既要求销售提成，又要求报销差某用，纯属无理要求。被上诉人在对账笔录里承认自己还做有公司业务以外的电石生意，且说挪用的货款大部分用于差某了。其本人又不听从公司安排经常擅自外出，现拿出许多年前的差某票据要上诉人报销没有道理。合同的签订，并不等同于合同的履行，更不能说明已回款的事实。被诉人没有其它证据证明合同已经履行就要求上诉人支付个人应得提成x元没有道理。上诉请求：撤销原审判决；确认上诉人对被上诉人开除厂籍的决定有效；驳回被上诉人要求上诉人为之补发工资的要求；驳回被上诉人要求上诉人为之报销差某、销售提成、出差某助的要求；本案的诉讼费用由被上述人承担。

刘某答辩称：上诉人所述不实，被上诉人自2000年10月份从事销售工作，遗留下外欠账问题，被上诉人在2005年元月出差某来到单位法律事务处报到。2005年10月开始对账，一直到2006年被开除还没有对清。上诉人没有证据证明被上诉人挪用了公款。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。

本院查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为：关于利民公司2007年6月1日新司字（2007）X号《关于对刘某开除厂籍的决定》文件的效力问题。上诉人没有提供充分的证据证明其企业性质在作出该决定时是系外资企业，也没有提供开除被上诉人的相应规章制度。上诉人开除决定的依据是《企业职工奖惩条例》，但上诉人没有严格按照该条例规定的程序要实体进行处理，故该开除决定属于无效。被上诉人自1987年到利民公司工作，没有同被上诉人单位签订劳动合同，双方存在事实劳动关系。由于被上诉人同上诉人之间在对账前、后，被上诉人长期不到单位上班，被上诉人经过上诉人催告后才到单位报到；被上诉人也认可在同上诉人劳动关系存续期间同时从事销售其自己的电石产品。基于以上情况，尽管上诉人作出的开除决定系无效决定，但上诉人解除双方劳动关系的意思表示明确，被上诉人二审期间也明确表示同意解除同上诉人之间的劳动关系。上诉人应当依法支付被上诉人经济补偿金，应按双方解除劳动关系前12个月的平均工资为标准，由于被上诉人自2005年2月以后没有提供劳动，按照新乡市最低工资标准每月800元计算。被上诉人在上诉人单位的工资年限为24年，故经济补偿金为24×800=x元。上诉人自2005年1月没有支付被上诉人劳动报酬，尽管被上诉人没有提供劳动，但由于双方没有解除劳动关系，上诉人应支付被上诉人自2005年1月至2011年6月期间的基本生活费用，计款额为x元。关于2003年、2004年度的差某、销售提成、出差某助的数额如何确定问题。被上诉人提供的销售合同均没有对方的签章，被上诉人没有提供充分的证据证明合同已经履行，也没有提供充分的证据证明合同所涉款项已经由上诉人收到，故其主张的提成数额无法明确；被上诉人主张的差某票据无法确认是否系其因从事上诉人单位的销售工作而产出，而且被上诉人提供的票据均没有得到上诉人的认可；对于出差某助，上诉人也不予认可。在2005年10月26日对帐时，被上诉人明确表示“打的费、差某、提成及其他费用大约2、3万元”，但其后来的主张同其认可的数额明显不符，本院酌定上诉人应当支付上诉人2003年、2004年度的差某、销售提成、出差某助的数额为x元。原审认定事实部分不清，判决不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省新乡X区人民法院(2010)牧民一初字第X号民事判决；

二、解除新乡利民机械有限公司同刘某之间的劳动关系；

三、新乡利民机械有限公司于本判决生效十日内支付刘某经济补偿金x元；

四、新乡利民机械有限公司于本判决生效十日内支付刘某生活费x元；

五、新乡利民机械有限公司于本判决生效十日内支付刘某2003年、2004年度的差某、销售提成、出差某助的数额为x元；

六、驳回新乡利民机械有限公司的诉讼请求；

七、驳回刘某的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各10元，由新乡利民机械有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长孙峰

审判员周云贺

审判员黄远锋

二○一一年六月二十九日

书记员刘某利