上诉人(原审被告)：重庆泰和气体实业有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路X号。
法定代表人：曾某，该公司董事长。
委托代理人：李渝明，重庆正弘律师事务所律师。
委托代理人：陶益珍，重庆富国律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：华夏银行股份有限公司重庆沙坪坝支行，住所地重庆市沙坪坝区X路华夏银座一楼。
负责人：刘某某，该支行行长。
委托代理人：杨维岗，重庆静升律师事务所律师。
委托代理人：廖东锋，重庆静升律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：重庆市利豪实业发展有限公司，住所地重庆市渝中区X路X号B座X楼。
法定代表人曾某，该公司董事长。
上诉人重庆泰和气体实业有限责任公司(以下简称泰和公司)因与被上诉人华夏银行股份有限公司重庆沙坪坝支行(以下简称华夏银行)、重庆利豪实业发展有限公司(以下简称利豪公司)借款纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2006)渝一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年5月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人泰和公司的委托代理人李渝明、陶益珍，被上诉人华夏银行的委托代理人杨维岗、廖东锋到庭参加了诉讼。被上诉人利豪公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：
(一)2003年10月11日，华厦银行与泰和公司签订最高额借款合同一份，主要约定，借款金额800万元，借款期限为2003年10月11日至2006年12月31日，每笔借款的利率、期限等以借款合同和借据为准，逾期利息按日万分之二点一计算。
2003年10月l3日，华厦银行与泰和公司签订借款合同一份，主要约定，借款金额800万元，借款期限为2003年10月14日至2006年5月15日，还款期限为2006年3月15日还本金400万元，2006年5月15日还本金400万元，月利率为4.575‰，按月结息，结息日为每月20日。对应付未付利息按日万分之五计收复利。泰和公司未按合同约定期限清偿贷款本息，华厦银行有权提前收回贷款。泰和公司承担本合同及担保合同项下的华厦银行的律师费。
本合同借据载明的借款期限与合同约定一致。
上述借款合同泰和公司以其位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路X号X幢X、X层，建筑面积3071.97平方米房屋〔房屋所有权证号为房权证105字第x号，国有土地使用权证号为渝国用(2002)字X号〕提供抵押担保，并办理了抵押登记。
合同签订后，华厦银行履行了800万元贷款的发放义务，但泰和公司从未偿付过利息本金。
(二)2003年10月，华厦银行与泰和公司签订借款合同一份，主要约定，借款金额600万元，借款期限为20O3年10月11日至2006年4月，还款期限为2006年1月还本金300万元，2006年4月还本金300万元，月利率为4.575‰，按月结息，结息日为每月20日。逾期利息按中国人民银行有关规定计收，对应付未付利息按日万分之二点一计收复利。泰和公司未按合同约定期限清偿贷款本息，华厦银行有权提前收回贷款。泰和公司承担本合同及担保合同项下的华厦银行的律师费。
本合同借据载明的借款期限为，起息日为2003年10月14日，还款期限分别为，2006年1月7日和同年4月23日。
上述借款合同利豪公司以其位于重庆市沙坪坝区X路X-X-X号、X-X-X-X号1、X层，建筑面积1057.47平方米房屋(房屋所有权证号为房权证104字第x号，国有土地使用权证号为渝国用2003字第X号)提供抵押担保，并办理了抵押登记。
合同签订后，华厦银行履行了600万元贷款的发放义务，但泰和公司未按合同约定还本付息，仅于2005年6月16日偿还了本金4.9144万元。
(三)2003年11月24日，华厦银行与泰和公司签订最高额借款合同一份，主要约定，借款金额300万元，借款期限为2003年11月25日至2006年12月31日，每笔借款的利率、期限等以借款合同和借据为准，逾期利息按日万分之二点一计算。
同日，华厦银行与泰和公司签订借款合同一份，主要约定，借款金额300万元，借款期限为2003年11月25日至2006年11月24日，月利率为4.575‰，按月结息，结息日为每月20日。对应付未付利息按日万分之二点一计收复利。泰和公司未按合同约定期限清偿贷款本息，华厦银行有权提前收回贷款。泰和公司承担本合同及担保合同项下的华厦银行的律师费。
本合同借据载明的借款期限为，起息日为2003年11月26日，还款期限为2006年11月25日。
上述借款合同利豪公司以其位于重庆市沙坪坝区西物市场X号第X幢二层l号、三层X号，建筑面积1678.73平方米房屋[房屋所有权证号为房权证104字第x号，国有土地使用权证号为渝沙国用(2003)字第X号]提供抵押担保，并办理了抵押变更登记。
合同签订后，华厦银行履行了300万元贷款的发放义务，但泰和公司从未偿付过利息本金。
上述三笔借款合同签订后，利豪公司还与华厦银行签订最高额保证合同一份，主要约定，利豪公司为泰和公司于2003年10月至2006年11月期间，在最高余额不超过1700万元的范围内，包括诉讼费、律师费向华厦银行提供连带责任保证担保，担保期间为每笔债务到期后起两年内。
2006年9月26日，华厦银行与重庆静升律师事务所律师签订委托代理协议一份，主要约定，由该所指派律师代理本案诉前保全、一审、二审、再审、执行期间的诉讼，代理费共计17万元，自立案之日起十日内支付代理费5万元，取得生效判决之日起十日内支付代理费4万元，被告资产处置完毕，收回诉讼标的并取得债权凭证及终结裁定之日起十日内支付代理费8万元。
同日，华厦银行向重庆静升律师事务所律师支付了代理费5万元。
华厦银行于2006年3月17日向重庆市第一中级人民法院提出诉前财产保全申请，要求冻结两被告1880万元的财产。该院于同年3月19日作出(2006)渝一中民立保字第X号民事裁定，查封了被告泰和公司所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路X号第2、X层面积为3071.97平方米的房屋产权(房屋所有权证号：房权证105字第x号)，查封了被告利豪公司所有的位于重庆市沙坪坝区X路X-X-X号、X-X-X-X号面积为1017.47平方米的房屋产权(房屋所有权证号：房权证104字第x号)和位于重庆市沙坪坝区风鸣山西物市场X号第2、X层面积为1678.73平方米的房屋产权(房屋所有权证号：房权证104字第x号)。同年3月24日，华厦银行向重庆市第一中级人民法院提起诉讼。
原审法院认为：本案双方当事人所实施之借款及抵押行为，经审查未发现有违反国家法律法规禁止性规定的情形，故借款及抵押有效，双方当事人应当按约履行自己的义务。被告泰和公司未按约履行还本付息义务，对此，泰和公司和利豪公司均应对华厦银行承担相应的民事责任。
第一，关于本案借款的借款期限。本案第二笔借款和第三笔借款合同载明的借款期限与借据不一致，因借据是借款实际发生时由当事人最后制作的文书，故借款期限应以借据载明的期限为准。
第二，关于华厦银行可否要求提前还款。至本案华厦银行的起诉状副本于2006年4月28日向被告泰和公司送达之日止，本案第一笔、第二笔借款的第二期还款及第三笔借款均未到期，但由于泰和公司未按约定还本付息，华厦银行有权依双方约定提前收回贷款，至华厦银行起诉之日，未到期的借款应视为到期，并开始计算逾期利息及复利。
第三，关于本案逾期利息及复利的计算标准。华厦银行主张本案的逾期利息及复利按日万分之五计算，对逾期利息及复利的计算标准，当事人有约定的，应依约定；没有约定的，应按中国人民银行有关规定计收。而本案除第一笔借款复利的计算标准约定为日万分之五外，其余借款的逾期利息及复利的计算标准，均约定为日万分之二点一或按中国人民银行有关规定计收(即日万分之二点一)，故本案借款的逾期利息及复利，除第一笔借款复利的计算标准应为日万分之五外，其余借款的逾期利息及复利的计算标准，应均为日万分之二点一。
第四，关于利豪公司承担保证责任的范围。本案华厦银行的债权，既有泰和公司作为债务人以自有的财产提供抵押担保，又有利豪公司作为保证人以其资信提供保证担保，同时，利豪公司还作为抵押人以自有的财产提供抵押担保。但就利豪公司的保证责任而言，其保证责任的范围，应遵循我国现行担保法律的规定。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。依照本条规定，利豪公司在本案中只应在本案抵押物的价款不足以清偿本案债权之外的范围内承担保证责任。
第五，关于华厦银行主张的17万元律师费。律师费虽然不是诉讼的必要费用，但如双方当事人对律师费的承担有约在先，则应尊重当事人的意愿，按当事人的约定执行。但本案华厦银行主张17万元律师不能全部支持。理由是：其一，截止本案诉讼法庭辩论终结之日，华厦银行仅实际发生了5万元的律师费；其二，本判决为一审判决，是否生效至判决之日尚处于不确定状态，故本案当事人约定的“取得生效判决之日起十日内支付代理费4万元”的条件尚不成就；其三，因当事人约定“被告资产处置完毕，收回诉讼标的并取得债权凭证及终结裁定之日起十日内支付代理费8万元”，而本案现处于一审诉讼阶段，该8万元代理费的支付条件现显然尚不成就。故只能支持华厦银行5万元的律师费主张。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内，由泰和公司给付华夏银行借款本金800万元及利息(2003年10月14日至2006年3月15日以800万元为本金，2006年3月16日至2006年4月28日以400万元为本金，利息均按月利率4.575‰计息，2006年4月29日之后的逾期利息按日万分之二点一计息，对应付未付利息按日万分之五计收复利，逾期利息和复利均计算至本判决确定的给付之日止)。二、如泰和公司不履行上述第一项给付，华夏银行有权对泰和公司位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路X号X幢X、X层，建筑面积3071.97平方米房屋房屋所有权证号为房权证105字第x号，国有土地使用权证号为渝国用(2002)字第X号折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。三、限本判决生效后十日内，由泰和公司给付华夏银行借款本金595.0856万元及利息(2003年10月14日至2005年6月16日以600万元为本金，2005年6月17日至2006年1月7日以295.0856万元为本金，2006年1月8日至2006年4月23日以300万元为本金，利息均按月利率4.575‰计息，2006年4月24日之后的逾期利息按日万分之二点一计息，对应付未付利息按日万分之二点一计收复利，并计算至本判决确定的给付之日止)。四、如泰和公司不履行上述第三项给付，华夏银行有权对利豪公司位于重庆市沙坪坝区X路X-X-X号、X-X-X-X号1、X层，建筑面积1057.47平方米房屋〔房屋所有权证号为房权证104字第x号，国有土地使用权证号为渝国用2003字第X号〕折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。五、限本判决生效后十日内，由泰和公司给付华夏银行借款本金300万元及利息(2003年11月26日至2006年4月28日以300万元为本金，利息按月利率4.575‰计息，2006年4月29日之后的逾期利息按日万分之二点一计息，对应付未付利息按日万分之二点一计收复利，并计算至本判决确定的给付之日止)。六、如泰和公司不履行上述第五项给付，华夏银行有权对利豪公司位于重庆市沙坪坝区西物市场X号第X幢二层X号、三层X号，建筑面积1678.73平方米房屋〔房屋所有权证号为房权证104字第x号，国有土地使用权证号为渝沙国用(2003)字第X号〕折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。七、限本判决生效后十日内，由泰和公司给付华夏银行律师费5万元。八、利豪公司对上述第二、四、六项给付不足以清偿华夏银行债权的部分及上述第七项给付承担连带责任。九、驳回华夏银行的其他诉讼请求。本案受理费x元，财产保全费x元，其他诉讼费x元，合计x元(己由原告华厦银行预交)，由泰和公司、利豪公司共同承担。
原审判决后，泰和公司不服，向本院提起上诉称：一、华夏银行诉请的1700万元借款不应由泰和公司归还。1.该三笔借款实际系利豪公司向华夏银行的借款。2003年1月至5月期间，利豪公司向华夏银行借款三笔，分别为：1月30日借款300万元、4月25日借款600万元、5月23日借款800万元；2.利豪公司的三笔借款，在曾某和华夏银行的共同操作下，从账面上转到了泰和公司名下，但泰和公司并未实际使用到上述借款，以泰和公司名义签订的三份借款合同项下1700万元在到泰和公司账户后，当天在华夏银行操纵下回到该行，华夏银行通过多种手段分别归还了利豪公司向华夏银行的1700万元借款；3.华夏银行和利豪公司恶意串通将利豪公司的借款转嫁给泰和公司的目的，是华夏银行故意转嫁贷款风险。二、华夏银行违规放贷，三份借款合同应属无效。1.贷款程序违法。2.华夏银行与利豪公司恶意勾结，挤占挪用信贷资金。3.华夏银行与利豪公司恶意串通的行为，严重损害了泰和公司的合法权益，如按原审判决，泰和公司将彻底破产，全厂职工失业，生活无着，股东及职工利益遭受严重损害。综上，请求：1.依法撤销原审判决；2.驳回华夏银行的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由华夏银行负担。
被上诉人华夏银行在二审庭审中辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
被上诉人利豪公司未到庭应诉，也未进行书面答辩。
本院二审查明：一审判决后，利豪公司、泰和公司法定代表人曾某于2006年10月24日被重庆市九龙坡区公安分局（以下简称九龙坡区分局）刑事拘留，2006年12月1日经重庆市九龙坡区人民检察院（以下简称九龙坡区检察院）批准逮捕。2007年4月26日，九龙坡区分局侦查终结，以曾某涉嫌虚报注册资本罪、合同诈骗罪向九龙坡区检察院移送审查起诉，该院受理后，期间两次退回补充侦查。2007年10月29日，该院作出渝九检刑诉(2007)756起诉书，以曾某涉嫌虚报注册资本罪、虚假出资罪、职务侵占罪向重庆市九龙坡区人民法院提起公诉。重庆市九龙坡区人民法院于2008年6月4日作出（2008）九法刑初字第X号刑事判决，判决：一、被告人曾某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三十万元；犯虚假出资罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。三罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人曾某于本判决生效后一个月内退赔重庆泰和气体实业有限责任公司经济损失人民币一千一百一十九万零九百六十元。曾某不服，提出上诉。重庆市第五中级人民法院于2009年3月18日作出（2008）渝五中刑终字第X号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。该生效裁定同时查明，“2003年5月23日，曾某伪造泰和公司董事会决议，将泰和公司位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路X号2、X层（建筑面积3071.97平方米）房屋产权证抵押给华厦银行重庆市沙坪坝支行贷款人民币800万元用于利豪公司开支”。
另查明:利豪公司所有的位于重庆市沙坪坝区凤鸣山西物市场X号第2、X层面积为1678.73的房屋，经重庆市第一中级人民法院应华夏银行申请于2006年3月19日依法查封后，先后分别于2008年3月10日、2009年3月9日进行继续查封。该房屋因“沙坪坝区凤鸣山片区X村改造”项目，经重庆市沙坪坝区房屋管理局（2009）字第X号《城市房屋拆迁公告》被列入拆迁范围，华夏银行遂申请对该房屋的拆迁补偿款进行冻结或提存。本院依法作出（2007）渝高法民终字第X号民事裁定，对该房屋拆迁取得的替代物、赔偿款继续查封、冻结。并依法于2009年11月27日向重庆市沙坪坝区拆迁管理办公室及拆迁人重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司送达了该裁定。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：泰和公司与华夏银行签订的三份《借款合同》和泰和公司以其位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路X号X幢X、X层为抵押物的抵押合同是否有效。上诉人泰和公司提出三份借款合同不是其真实意思表示，所借款项均为利豪公司实际使用，应由利豪公司承担相应的还款责任。本院认为，前述三份借款合同均加盖有泰和公司公章和时任法定代表人曾某的签名，泰和公司亦未提出相反证据证明前述合同系曾某伪造，故对其上诉理由不予支持，前述借款合同应为有效。关于泰和公司以其位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路X号X幢X、X层为抵押物的抵押合同的效力问题。重庆市第五中级人民法院（2008）渝五中刑终字第X号刑事裁定查明如下事实，“2003年5月23日，曾某伪造泰和公司董事会决议，将泰和公司位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路X号2、X层（建筑面积3071.97平方米）房屋产权证抵押给华厦银行重庆市沙坪坝支行贷款人民币800万元用于利豪公司开支”。依照《中华人民共和国公司法》第四十七条第（三）项的规定，公司的经营计划和投资方案应由董事会依职权决定。故泰和公司以其主要资产为其贷款提供抵押担保应当取得公司董事会的决议。在董事会未按照章程规定召开会议并形成决议同意以公司资产进行抵押的情况下，曾某伪造董事会决议将泰和公司的房产进行抵押，应当认定该抵押合同并非泰和公司的真实意思表示，且前述抵押合同订立后泰和公司也未提交董事会决议对上述抵押行为予以追认，故上述抵押合同依照法律规定应当认定为无效，华夏银行对泰和公司所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路X号X幢X、X层，建筑面积3071.97平方米房屋〔房屋所有权证号为房权证105字第x号，国有土地使用权证号为渝国用(2002)字X号〕不享有优先受偿权，原审判决对此节的认定有误，应予以纠正。泰和公司关于以其房产为其借款提供担保的抵押合同无效的上诉理由成立，本院予以支持。依照法律规定主合同有效而担保合同无效的，担保人与债务人对债权人的经济损失承担连带赔偿责任，因该抵押合同的担保人和借款合同的借款人均为泰和公司，故原审判决泰和公司依照借款合同约定承担还款责任的处理结果并无不当。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第四十七条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第一中级人民法院(2006)渝一中民初字第X号民事判决第一、三、四、五、六、七、九项；
二、撤销重庆市第一中级人民法院(2006)渝一中民初字第X号民事判决第二项；
三、变更重庆市第一中级人民法院(2006)渝一中民初字第X号民事判决第八项为，“利豪公司对上述第四、六项给付不足以清偿华夏银行债权的部分及上述第一项、第七项给付承担连带责任”。
一审案件受理费受理费10.4927万元，财产保全费9.502万元，其他诉讼费1.5739万元，合计21.5686万元，由重庆泰和气体实业有限责任公司、重庆市利豪实业发展有限公司共同承担。二审案件受理费10.4927万元，其他诉讼费1.5739万元，合计12.0666万元，由重庆泰和气体实业有限责任公司、重庆市利豪实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李世平
审判员刘某妹
代理审判员张小波
二○○九年十二月十六日
书记员苏秋丹
