抗诉机关：河南省人民检察院
申诉人（一审被告、二审上诉人）新乡市鹏盛产业有限公司。
法定代表人王某某，男，董事长。
委托代理人王某，河南光河律师事务所律师。
委托代理人岳碧云，河南光河律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）河南开元建设有限公司。
法定代表人刘某，男，董事长。
委托代理人陈某某，男，该公司职员。
委托代理人马国新，河南恒升律师事务所律师。
新乡市鹏盛产业有限公司（以下简称鹏盛公司）与河南开元建设有限公司（以下简称开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，开元公司于2007年6月25日向河南省新乡市卫滨区人民法院提起诉讼，请求：1、判令鹏盛公司支付所欠工程款x元；2、判令鹏盛公司退还其质保金50万元；3、由鹏盛公司承担本案诉讼费用。卫滨区人民法院于2007年11月20日作出（2007）卫滨民一初字第X号民事判决。宣判后，鹏盛公司不服原判，于2008年4月1日提起上诉，本院二审于2008年7月3日作出（2008）新中民一终字第X号民事判决。鹏盛公司不服，向河南省人民检察院提出申诉。河南省人民检察院于2008年12月10日作出豫检民抗（2008）X号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2009年3月7日作出（2009）豫法民抗字第X号民事裁定：指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。河南省人民检察院派员出庭履行职务；双方当事人的代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2002年10月25日至2004年10月18日期间，开元公司（原新乡县第二建筑公司）与鹏盛公司先后签订“承建工程合同书”及其补充修改协议、两份“建设工程施工合同”及其补充条款，约定由开元公司承建鹏盛公司开发的金诺商厦工程。并约定开元公司交付鹏盛公司质保金50万元，若工程验收达到优良等级，鹏盛公司将该质保金退回；关于工程款的支付方式，双方约定在工程达到验收条件后，鹏盛公司支付工程总价款的90%，交工验收后一个月内结算清，鹏盛公司支付决算金额的95%，剩余价款作为保修金，在一年后若无质量问题，在质量保修期满后14天内返还。合同签订后，开元公司支付了质保金50万元并依约定施工。2004年9月，开元公司承建的金诺商厦工程完工并通过监理单位和鹏盛公司的验收，金诺商厦已投入使用。在本案诉讼期间，双方当事人所约定的工程质量保修期除屋面防水工程外均已届满，鹏盛公司在金诺商厦顶层上又加盖一层。原审另查明：2006年1月至2007年2月，双方工程部人员通过核算后于2007年2月10日作出金诺商厦工程决算说明，载明金诺商厦工程总价款为x.15元。鹏盛公司尚欠工程款x元，另质保金50万元鹏盛公司尚未退还给开元公司。
一审认为：双方之间建设工程合同合法有效，当事人均应依约履行。开元公司已完成承建工程，且该工程于2004年9月交工验收，鹏盛公司应支付下欠工程款。因鹏盛公司后在金诺商厦顶层上加盖一层，故其以屋面防水工程尚在质保期内为由拒付保修金理由不成立，对其相关主张不予支持。双方当事人约定如工程竣工后验收达到优良等级，鹏盛公司应退还开元公司支付的质保金50万元。由于建设部发布的建筑工程施工质量验收统一标准中规定工程质量验收仅是对工程质量是否达到合格进行验收，并未对优良等级的标准作出具体规定，而金诺商厦工程已经验收合格，应当视为已经达到双方约定的要求，鹏盛公司应当将收取的质保金50万元退还开元公司。因双方并未在合同中约定以工程被评为新乡市优质结构工程作为退还质保金的前提条件，鹏盛公司以该工程未参评为由拒付质保金理由不足，不予支持。
一审法院于2007年11月21日作出（2007）卫滨民一初字第X号民事判决：一、被告新乡市鹏盛产业有限公司于判决生效后十日内支付原告河南开元建设有限公司工程款x元。二、被告新乡市鹏盛产业有限公司于判决生效后十日内支付原告河南省开元建设有限公司工程款质保金50万元。诉讼费x元，由鹏盛公司负担。
鹏盛公司上诉称：1、原审诉讼中开元公司曾向法庭提供了“定额部分决算书”、“钢材数量表”等证据，上述证据首先未加盖上诉人单位的合法公章，仅仅加盖了金诺商厦项目部的印章。其次签字人员不是上诉人单位的法定代表人，也不是案涉工程项目的负责人（项目负责人应为王某锋），开元公司也未能证明签字人员具备上诉人的授权，故签字人员的相关签字只能视为个人行为，而不是代表上诉人的职务行为。第三，案涉工程造价高达千万以上，依照惯例，最后的决算不仅应有建设方及施工方共同确认，还应再经过具有相应工程造价资质的部门进行审核并出具结论，然后由建设方即上诉人依据该结论向施工方即开元公司支付工程款。最后，经上诉人审核，开元公司提交的工程决算造价表内容不实，应当通过司法鉴定对案涉工程造价进行确认。2、开元公司未按照约定时间开始施工，依照合同约定，在对工程项目进行决算时，应当由二类取费标准更改为三类取费标准；3、案涉工程X层以下土建工程的竣工验收时间为2006年3月29日，5至X层至今尚未竣工验收，所以该工程的保修期尚未届满，依照约定，上诉人有权不予支付数额相当于合同价款5%的保修金；4、上诉人退还质保金50万元的前提条件是开元公司承建的工程经验收达到优良，而实际该工程X层以下经质监部门验收等级为合格，5至X层至今未竣工验收，故应视为未达到双方约定的工程等级要求，开元公司无权要求上诉人返还质保金。且原审判决已经认定了双方关于工程等级的约定，却又称因双方未约定以工程被评为新乡市优质结构工程作为退还质保金的条件，系前后矛盾。何况建设部发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》对工程质量验收质量标准规定为合格或不合格仅仅是对工程质量的最低要求，而仅在我市，各种范围、等级的工程高质量评定就有中州杯、牧野杯等多种，这些评比是对工程项目质量的高标准评定，也是法律允许和鼓励的行为。所以原审判决否定双方关于工程质量等级的约定是偏听偏信，曲解法律。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或将案件发回重审。
开元公司辩称：1、答辩人在原审诉讼中举证期限内向法庭提交的一系列证据充分证实了答辩人自2002年10月25日与鹏盛公司签订的“承建工程合同书”生效并得到履行，双方的工程部人员已通过核算后作出金诺商厦工程决算说明。而金诺公司辩称因上述证据未加盖该公司合法公章故签章行为不能代表该公司，签字人员因无该公司授权而有关行为只能视为个人行为，这一主张不能成立。且无论是金诺商厦对基础结构验收的工程报告以及对主体工程验收的工程报告中均系加盖“新乡市鹏盛产业有限公司金诺商厦项目部”的公章；2、答辩人在原审诉讼中提交的“承建工程合同书补充修改协议”已经证明本案所涉工程项目应当按照该协议约定的取费标准即在“二类取费费率的基础上让利三个百分点”进行预决算。鹏盛公司在其上诉理由中称原审判决对此问题未作出任何认定不能成立；3、案涉工程X层以下土建的竣工验收时间为2004年4月29日，X层至X层竣工验收时间为2004年9月23日，且在结构工程报告上施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位、建设单位共同出具了工程符合要求的意见并加盖了公章。故原审法院认定案涉工程保修期已满证据充分，鹏盛公司应当支付项目保修金36万元；4、鹏盛公司拒绝返还50万元质保金没有依据。双方于2004年10月18日签订的建设工程施工合同第四条中约定工程质量标准为合格，答辩人已依约完成并通过验收，原审法院认定答辩人已履行合同义务，判令鹏盛公司返还质保金是正确的。综上，原审判决并无不当，请求二审法院维持原判。
双方在二审诉讼中均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院二审认为：首先，鹏盛公司在二审诉讼中称其“新乡市鹏盛产业有限公司金诺商厦项目部”印章仅系内部使用，对外不能代表公司，但其与开元公司签订“承建工程合同书”及“建设工程施工合同”后，在案涉工程施工进程的各个环节中需要与开元公司沟通或确认有关事宜时均系在相关书面手续上加盖“新乡市鹏盛产业有限公司金诺商厦项目部”印章，且在诸如“结构工程报告”等文件上还同时加盖有监理单位和其他验收单位的公章。也正是基于这样的确认，开元公司的施工才得以正常进行。鹏盛公司在本案诉讼中称该印章仅为内部使用而对外不能代表公司，并且称在相关书面手续上签字的人员非该公司法定代表人或项目部负责人，由此主张有关签章行为均为个人行为理由不足，本院不予支持。其次，鹏盛公司称由于案涉工程造价较高，应依据惯例不仅由建设方及施工方共同确认，还应再经过具有相应工程造价资质的部门进行审核并出具结论，然后由其依据该结论向开元公司支付工程款，同时主张开元公司提交的工程决算造价表内容不实。但就其主张均未提交相应的证据予以证明，本院对其相关主张亦不予采纳。第三，关于案涉工程的取费标准。由于双方于2003年6月3日签订的“承建工程合同书补充修改协议”中已对原工程取费标准作出修改，明确约定在“二类取费标准基础上让利三个百分点”，且此后双方工程部人员亦是依据此标准进行决算，鹏盛公司仍按照原约定内容主张案涉工程应以三类取费标准决算依据不足，本院对其相关意见不予采纳。第四，依据开元公司在原审诉讼中提交的“结构工程报告”及“建设工程验收监理评估报告”等证据，案涉工程已于完工后通过了监理单位和鹏盛公司的验收，且目前已投入使用。鹏盛公司主张该工程的五至十二层至今未验收，但未提供充分证据予以证明，本院对其主张亦不予支持。同时由于鹏盛公司已自行在案涉工程即金诺商厦顶层之上加盖一层，其以金诺商厦顶层屋面防水工程保修期尚未届满为由拒付保修费理由不足，本院不予采纳。最后，关于双方约定的工程验收标准问题。国家颁布的统一标准中对工程质量仅作出了合格与否的规定，并不包括优良等级。而鹏盛公司亦认可“优良等级”是对工程质量的高标准评定，但对于优良等级的评定活动，缺乏统一标准，双方只是笼统约定了工程应达到优良等级，但对该等级的评定活动应在何范围内，以何层次、规模为准，以及由何方负责参评事宜均未作明确约定，且工程已投入使用，故鹏盛公司主张案涉工程质量等级未达到合同约定并拒付质保金50万元理由不足，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2008年7月3日作出终审判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费x元，由鹏盛公司负担。
河南省人民检察院的主要抗诉理由认为本院二审判决存在以下问题：第一、判决对鹏盛公司主张的应按双方约定的“优良主体”质量等级进行验收的诉讼请求不予认定错误。首先，双方2002年10月25日《承建工程合同书》第三条、《承建工程合同书补充修改协议》第二条、和2003年6月9日《建设工程施工合同》第四条，对工程质量等级均约定为“优良主体”。《承建工程合同书》第七条“质保金的交付”也约定：“本工程竣工验收达到优良等级，甲方退回质保金50万元”。这些约定，是当事人意思自治的体现，不违反法律的强制性规定，也未损害国家利益、公共利益及他人合法权益，合法有效。对开元公司具有合同约束力。判决对此约定不予认定显属不当。其次，新乡市建委为贯彻国务院《建设工程质量管理条例》，为确保工程主体结构质量，鼓励多创优质工程，曾以“新建字（2001）X号”红头文件制定了《新乡市优质结构工程评审办法》。该办法印发本市各建设、监理、施工单位。对评审的活动范围、验收标准、程序等具体事宜，均作了详细规定，具有明显的操作性。并且，该办法至今已实施多年。新乡市已逐年公布了一批又一批的“优质结构工程”名单，开元公司所施工的工程中就有被评为“优质结构工程”的项目，如新乡市建委2005年公布的第三批优质结构工程中的新乡县第一中学教学楼工程即是开元公司承建。以上事实说明当事人双方关于“优质结构工程”的约定，既有政府有关部门规范性文件的认可，又有具体实施的事实，证明“优质结构工程”在新乡地区已成为建筑行业的一个惯例，综上，对当事人约定的“优质结构工程”的合同条款应当确定，并以此确认质保金如何处理的问题。第二、开元公司具有开工日期违约和质保金交款迟滞的违约事实，判决未予认定不当。首先，开元公司提交的2003年6月9日《建设工程施工合同》通用条款第三条载明：开工日期2003年6月11日，但开元公司自己制作的2004年9月1日《检查报告》明确记载开工日期为2003年8月13日，在监理单位的《报告》中所记载的开工日期也是2003年8月13日。其次，开元公司提交的2002年10月25日《承建工程合同书》第七条载明“该开发项目具备开工条件后，乙方（开元公司）需在一个星期内交给甲方质保金50万元，两日内开工建设•••”而根据开元公司提供的收据载明，其交纳质保金的时间是2003年8月21日。
鹏盛公司申请再审的理由和请求与其一审答辩、二审上诉的理由和请求基本相同。
开元公司的答辩理由与其一审起诉和二审答辩的理由也基本相同。
依再审认定的证据证明的案件事实与原审相同。
本院认为：鹏盛公司与开元公司双方于2002年10月25日签订的《承建工程合同书》第七条约定：本工程竣工验收达到优良等级，甲方（鹏盛公司）退回质保金50万元；在双方2003年6月3日《承建工程合同书补充修改协议》中，将上述《承建工程合同书》中第四条修改为：“工程全部达到优良主体，合格工程标准”；2003年6月9日在双方的《建设工程施工合同》第四条中又约定：工程的地下X层至地上X层的工程质量标准为：“优良主体，合格工程”；其后双方又签订的《建设工程施工合同》对第5—X层的工程质量标准约定为“合格”。以上关于地下X层—地上X层和5—X层的工程质量的两个合同的约定与此前合同约定有所不同。后面的两个合同应是对前面合同的修改和具体化。后合同的效力应大于前合同的效力，即应以后面合同的约定为准。新乡市建委制定的“新建字（2001）X号”文《新乡市优质结构工程评审管理办法》中“优质结构工程”是指：1、满足国家施工验收规范和质量检验评定标准中主体分部优良标准的所有规定；2、基础分部质量等级评定必须达到优良；3、主体分部工程中的分项工程优良率必须达到100%等；其中申报程序规定，施工企业年初报本单位创优质结构计划。在工程开工前，施工单位到市建筑工程质量检查监督站领取和填写《申报表》，按栏目填写盖章后，报市评优办公室，并附相关文件资料。该《评审办法》还对优质结构工程的评审程序、评审标准、奖励事项等作了具体规定。该文件实施以来，新乡市已逐年公布了一批又一批“优质结构工程”项目名单。其中市建委公布的2003、2004、2005、2006、2007年度“优质结构工程”名单中，均有开元公司及其所建工程的名字。该项活动到目前仍在实施。本案中，当事人双方在施工合同中，X层以上约定为合格工程，X层以下约定为优良主体、合格工程，而不是整体工程约定为“优质结构工程”；X层以下也未约定申报优质结构工程。故无法申报和被评为优良主体。开元公司虽未向市评优办申报评优，该分部工程被验收为合格而未被评为优良主体，开元公司不应承担工程质量违约责任，且工程已投入使用，故鹏盛公司以此拒绝退还质保金的理由不足。关于开元公司开工违约问题，虽然双方2003年6月9日《合同》通用条款第三条载明开工日期为：2003年6月11日，开元公司《检查报告》载明的开工日期是2003年8月13日，但因该工程基础土方工程并非开元公司承揽，开元公司的开工日期受基础土方工程进度的制约。在金诺商厦的工程预算表中有开元公司2003年5月10日“零星用工”的记录。说明此时开元公司已进入工地工作。关于开元公司质保金交纳的问题，鹏盛公司为开元公司出具的质保金收据日期是2003年8月21日，但该收据不能证明交款时间，50万元质保金开元公司并未专项单独交纳，而是从1百万元工程定金中退还的50万元中折抵而来的。1百万元定金开元公司已于2002年8月份、10月份，分三次交给了鹏盛公司。基于以上理由，开元公司并未违反合同约定。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2008）新中民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长刘某
审判员安利军
审判员张建芳
二零零九年八月二十七日
代理书记员张培峰
