上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人杨某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）张某某，男，汉族，X年X月X日出生，北票市兴业玉米高新技术研究所（略），住（略）。

委托代理人萧振宇，北京市蓝石（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）沈阳北玉种子科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市新城子区X镇X村。

法定代表人周某某，经理。

委托代理人姜连发，辽宁成功金盟（略）事务所（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、张某某因商标撤销争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年12月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年1月20日对本案公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人杨某某、上诉人张某某的委托代理人萧振宇、被上诉人沈阳北玉种子科技有限公司（简称沈阳北玉公司）的委托代理人姜连发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

针对沈阳北玉公司就第x号“北育”商标（下称争议商标）提出的撤销注册申请，商标评审委员会于2009年7月27日作出商评字〔2009〕第x号《关于第x号“北育”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），对争议商标予以维持。沈阳北玉公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：引证商标为中文文字“北玉”，虽然在字体上进行了一定的图形化处理，但并未对文字本身的呼叫及视觉效果产生显著影响。争议商标为中文文字“北育”。由于引证商标与争议商标均为中文文字商标，对于中国消费者而言，引证商标与争议商标的呼叫具有显著的识别作用，二者虽然在商标标识中的第二个文字上存在“玉”与“育”的差别，但两商标的发音完全相同，若准予争议商标注册于引证商标已经核定使用的相关商品之上，易使消费者产生混淆和误认。商标评审委员会仅以引证商标和争议商标标识本身视觉效果上存在的一定差别，而未考虑到二者主要识别部分的相似性进而忽视争议商标注册后所可能产生的混淆和误认的后果，对争议商标准予注册的做法不当。由于各方当事人对于争议商标与引证商标指定使用于类似商品之上这一结论并无异议，故认定争议商标与引证商标构成指定使用于类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了商标法第二十八条的规定，不应予以核准注册。

商标法第三十一条当中所称的“在先权利”，是指除商标权以外的诸如外观设计专用权、著作权等权利，该条不解决商标权之间的冲突问题，商标评审委员会所作争议商标未违反商标法第三十一条规定的认定正确。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第x号裁定；二、商标评审委员会就第x号“北育”商标重新作出争议裁定书。

商标评审委员会、张某某不服一审判决，向本院提起上诉。商标评审委员会请求撤销一审判决，维持第x号裁定。其上诉理由为：争议商标为“北育”文字，引证商标为经过图形化处理的“北玉”文字，两商标相比较，虽然其文字读音相同，但两商标文字中的“玉”与“育”字形区别明显，且引证商标文字的表现形式独特，进而使两商标在文字组成、视觉效果方面区别明显，分别核定使用在植物种子、谷种等相同或类似商品上，不易引起消费者混淆、误认。因此，两商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标应予维持注册。

张某某请求撤销一审判决，维持第x号裁定或发回重审。其上诉理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、争议商标“北育”使用在先，“北育”商标及其对应的产品所取得的成绩和影响远高于引证商标；2、争议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；3、一审判决适用法律错误；4、第x号裁定证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，应予维持；5、一审判决遗漏了原审原告的诉讼请求。

沈阳北玉公司服从一审判决。

本院经审理查明：

沈阳北玉公司于2001年7月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出“北玉”商标注册申请（下称引证商标，见附图）。商标局于2002年8月28日予以核准注册，核定使用商品为国际分类第31类的植物种子、谷种、蘑菇繁殖菌等，商标注册号为第x号，专用权期限至2012年8月27日止。

引证商标

2002年6月19日，北票市兴业玉米高新技术研究所（简称北票玉米研究所）向商标局提出“北育”商标注册申请（即争议商标，见附图），2004年1月28日，商标局予以核准注册，核定使用于国际分类第31类的植物种籽、谷种、植物种子商品上，专用权期限至2014年1月27日止。

争议商标

2005年7月5日，沈阳北玉公司对争议商标提出了撤销注册申请，其主要理由为争议商标与引证商标构成指定使用在类似商品上的近似商标，并侵犯了引证商标的在先权利。

2009年7月27日，商标评审委员会作出第x号裁定。商标评审委员会在该裁定中认为：一、争议商标为“北育”文字，引证商标为经过图形化处理的“北玉”文字，两商标在文字组成、视觉效果方面区别明显，分别核定使用在植物种子、谷种等相同或类似商品上，不易引起消费者混淆、误认。因此，两商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、《商标法》第三十一条所规定的在先权利是指在他人现有的除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等。因此，沈阳北玉公司主张争议商标的申请注册损害了其在先第x号“北玉”引证商标的商标专用权，不属于《商标法》第三十一条所述的在先权利，对于沈阳北玉公司的相关主张不予支持。综上，依据《商标法》第四十三条之规定，商标评审委员会裁定对争议商标予以维持。

在本案一审诉讼过程中，沈阳北玉公司请求一审法院对争议商标予以撤销。在本案二审审理过程中，张某某主张一审法院遗漏了对沈阳北玉公司上述诉讼请求的审理。沈阳北玉公司认为一审判决第二项即支持了其上述诉讼请求。

以上事实，有第x号裁定、引证商标档案、争议商标档案及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于争议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似，否则其申请应当予以驳回。

本案中，引证商标为中文文字“北玉”，虽然在文字字体上进行了图形化处理，但相关公众仍可以很容易地识别出系“北玉”文字的变形，并未对文字本身的呼叫及视觉效果产生显著影响。争议商标为中文文字“北育”。引证商标与争议商标虽然在商标标识中的第二个文字上存在“玉”与“育”的差别，但是，由于两商标均为中文文字商标，对于中国消费者而言，引证商标与争议商标的呼叫具有显著的识别作用，而两商标的发音完全相同，争议商标注册于与引证商标核定使用的类似商品上，易使消费者产生混淆和误认，争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，一审法院对此认定正确。商标评审委员会、张某某关于争议商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标的主张，不能成立，本院不予支持。张某某主张争议商标的知名度高于引证商标，但该理由并不是争议商标应予准予注册的理由，本院不予支持。根据本案查明的事实，一审法院已经对沈阳北玉公司各项诉讼请求进行了审理，张某某关于一审法院遗漏了沈阳北玉公司诉讼请求的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会、张某某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（已交纳），由张某某负担五十元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张雪松

代理审判员李燕蓉

代理审判员张冬梅

二Ο一Ο年二月二十一日

书记员毕怡