湖南省郴州市中级人民法院

刑事判决书

（2010）郴刑二终字第X号

原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日出生于（略）。

辩护人杨某某，北京市德恒律师事务所（略）。

郴州市北湖区人民法院以审理郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人刘某犯受贿罪一案，于2010年4月12日作出（2010）郴北刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院于2010年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，并就郴州市人民检察院提交的证据进行了质证审理。郴州市人民检察院于2010年8月9日至9月30日阅卷53天不计入审理期限。本案现已审理终结。

原审判决认定：2008年8月至12月期间，被告人刘某任湖南省交警总队驾考中心科目三考试郴州市考场主任。郴州市考场投资商、郴州市宇通驾校校长黄某武为获得刘某对宇通驾校的关照及科目三考试中的方便，与被告人刘某商定：每月送给刘某x元现金人民币。黄某武在每月月底科目三考试完毕后，在被告人刘某的办公室送给刘某x元人民币现金。被告人刘某在任科目三郴州考场主任的五个月中，共计收受黄某武10万元人民币。2009年1月，黄某武到湖南省交警总队办事期间，被告人刘某主动退给黄某武7000元人民币。上述事实，有证人黄某武和周某朝等人的证言、考场行政管理规定等相关书证、被告人刘某的供述和身份证明等证据证实。

原审法院认为，被告人刘某的行为已构成受贿罪。遂判决如下：一、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；二、依法没收被告人刘某受贿款x元上交国库。

原审被告人刘某上诉称，他所收的钱都用于工作接待，黄某武给他的10万元钱中，有4万元是黄某武要他代买虫草的；有6万元用于协调关系，其中于2008年下半年，黄某武要他从中拿5000元钱在长沙茶馆购买会员卡送给邓某刚；他有自首行为。

辩护人杨某某认为：刘某为黄某武购买x元虫草和5000元会员卡的钱应从受贿数中扣减，不属于刘某与黄某武之间的债务关系；刘某当庭的供述与辩解和证人黄某武的当庭陈述是可信的；刘某认罪态度好，全部退还赃款，情节轻微，可依法宣告缓刑。

郴州市人民检察院出庭履行职务的检察员傅晓斌、刘某丽认为：刘某和黄某武当庭关于刘某为黄某武购买x元虫草、5000会员卡的陈述相互矛盾，且虫草与会员卡一事与刘某的受贿没有直接关系，不能从受贿数额中扣减。

经审理查明：2008年8月至12月期间，上诉人刘某任湖南省交警总队机动车驾驶员考试中心科目三考试郴州市考场主任。同年8月下旬，当月科目三考试快要结束时，郴州市考场投资商、郴州市宇通驾驶员学校校长黄某武为了得到上诉人刘某对郴州宇通驾校的关照及科目三考试中的方便，到上诉人刘某的办公室以所谓招待费（协调费）及加班费的名义送给上诉人刘某人民币x元。同年9月下旬、10月下旬，黄某武以相同的方式又各送给上诉人刘某人民币x元，计x元。2008年约11月的一天，上诉人刘某与黄某武在湖南省长沙市一茶楼请时任湖南省交警总队驾驶员管理中心主任邓某刚喝茶时，黄某武让上诉人刘某出资5000元购买了一张茶楼会员卡，黄某武尔后将该卡送给邓某刚，但邓某刚予以拒绝。2008年11月、12月，上诉人刘某从黄某武处分别借得人民币x元，共计x元。同年12月，上诉人刘某应黄某武的要求，出资x元委托他人从西藏购买虫草后交给了黄某武。2009年1月的一天，上诉人刘某退给黄某武人民币7000元。

案发后，上诉人刘某退缴了全部受贿所得。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、案件移送函证明，本案由湖南省公安厅纪委移送检察机关。

2、交办函证明，本案由郴州市检察院2009年9月22日交由郴州市北湖区人民检察院办理。

3、到案经过证明，2009年9月4日，湖南省公安厅将上诉人刘某带到湖南省纪委集中谈话，期间交代了收受黄某武财物的事实。

4、湖南省公安厅交警总队机动车驾驶员考试中心呈阅件证明，被告人刘某2008年8月-12月期间任郴州考场主任。

5、证人黄某乙证言证明，2008年8月，上诉人刘某任郴州考场主任。当月底科目三考试快结束的时候，他在刘某的办公室对上诉人刘某讲：“你在这工作比较辛苦，给你一点钱当作是加班费和招待费。”说完就拿了2万元现金给上诉人刘某。同年9月、10月，他都是以相同的方法分别送给上诉人刘某各x元。他送钱给上诉人刘某的目的，是为了让刘某增加考试指标，为学员考试时提供方便，协调照顾一些关系考生通过考试。他后来因对上诉人刘某不满，就再未送钱给刘某了，但上诉人刘某于2008年11月、12月分别向他借了x元人民币。期间，他委托上诉人刘某找人从西藏为他购买了x元虫草，同年12月的一天，刘某在长沙五一路一饭店将虫草交给他，他没有付虫草款，而是与上诉人刘某的x元借款相抵，上诉人事后亦未向他索要该虫草款。上诉人在任郴州考场主任期间的一天，他和上诉人刘某请邓某刚喝茶，他要上诉人刘某买了一张5000元的茶楼会员卡送给邓某刚，另外喝茶的钱也是由刘某支付的。

考场的接待工作都是由他负责，包括省高支队领导、郴州交警支队领导以及郴州各职能部门的接待，都不会由考场负责。他每次送钱给刘某说是给的招待费用，但实际上只是一个名义，好让刘某收钱的时候不觉得尴尬。

2009年元月份一天，上诉人刘某知道他在长沙星沙明城国际酒店后来到他的房间里说，他给的接待费还有7000元没有用完，然后将7000元人民币退给了他。

6、证人周某某证言证明，他是湖南省交警队纪委副书记，交警总队规定了各考场的包干经费，由考场主任凭发票到总队报账。总队驾考中心的同志下去检查工作由考场投资人或各地交警支队接待并开支，不存在要考场主任接待和开支的情况。交警总队有文件规定不允许考场主任从考场投资人或驾校老板处报销任何某票以及从他们处拿招待费、加班费、交通费等费用。

7、证人邓某某证言证明，他是湖南省交警总队驾考中心主任。省交警总队规定了各考场的包干经费。不允许考场主任向投资商收取任何某义的招待费和加班费，总队对这种行为是严厉禁止的。省总队到郴州检查工作，具体是由郴州交警支队和投资人负责接待，刘某从来没有以考场名义或个人名义接待过。刘某就其收取黄某武每月2万元的招待费一事，没有向他汇报过。

8、证人何某某证言证明，他是湖南省交警总队副总队长。考场主任不需负担招待事宜，不存在招待费的开支。刘某以招待费名义收取他人财物一事未向他汇报过。

9、证人尹某某证言证明，他是湖南省交警总队驾考中心党总支部书记。省总队不允许考场主任向投资商收取任何某义的招待费和加班费。

10、《考场主任职责》证明，上诉人刘某负责科目三考场全面工作。

11、《湖南省机动车驾驶人考场领导工作过错责任追究若干规定》证明，考场领导人不得有索贿和受贿行为。

12、湖南省公安厅《关于加强对驻省机动车驾驶员考试中心考场考试院管理》的五项规定，证明：湖南省公安厅严禁在驾驶员考试中收受当事人礼品、礼金。

13、《考场行政管理规定》证明，严禁考场主任、副主任为关系户考试打招呼，如有特殊情况，须经驾考中心分管以上领导批准。

14、《机动车驾驶人考场封闭式管理规定》证明，机动车驾驶人考场封闭式管理。

15、郴州考场报账明细表证明，郴州考场2008年8月至12月由刘某分别向总队报账x-x元不等。

16、暂扣、封存物资收据和湖南省交警总队纪委的情况说明证明，上诉人刘某于案发后退缴了全部赃款。

17、上诉人刘某的供述证明，他自2008年8月到郴州任考场主任，黄某武跟他讲好每月给他x元的招待费。同年8月至10月，黄某武固定在每月考试快结束的时候到郴州考场他的办公室里给他x元现金，共计x元。他收到后主要用于自己开支。2008年11月的一天，他和黄某武在长沙市沁和茶杰出请邓某刚喝茶时，黄某武要他买了一张5000元的茶楼会员卡，黄某该卡送给邓某刚，邓某接收，但黄某武和他将卡留在茶楼给邓某刚以后用。另外，黄某武给他x元用于买虫草，他即委托战友罗某某从西藏买了一斤虫草。2008年12月的一天，他在长沙市X路一饭店将虫草交给了黄某武。

省交警总队对科目三考场有考场行政管理规定，是硬性规定，不允许他们考官在考场中收受他人财物，也不允许考场领导擅自利用职权向考场投资人、驾校、学员收取费用，报销发票或推销物品等。省交警总队每月给各考场包干经费，他任郴州考场主任时每月都报了帐。

黄某武送钱给他是为了他在工作上能提供一些帮助，每月照顾黄某武打招呼的三、四十个学员通过考试，另外他对黄某武拿钥匙进去考场工作人员宿舍区没有禁止，也没有收缴钥匙。他收到黄某武的钱物都没有向单位领导请示汇报，也没有和同事说过。黄某武给他的钱名义上是招待费，实质上是贿赂他的钱物。

2009年元月份一天，他遇见黄某武到省交警总队办事，然后他到了黄某武所在的长沙星沙明城国际酒店住时房间，他将剩下的7000元钱退给了黄某武。

18、户籍资料证明，上诉人刘某的出生时间等基本情况。

本院认为，上诉人刘某身为国家工作人员，在任郴州考场主任期间，利用其职务形成的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物x元，其行为构成受贿罪。案发后，上诉人刘某坦白了其犯罪事实，并退缴了全部违法所得，湖南省交警总队纪委鉴于上诉人刘某以前表现较好，请求对其依法从轻处罚的意见，可以酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人刘某的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审判决认定上诉人刘某的受贿x元人民币错误，导致量刑不当，本院依法予以改判。上诉人刘某上诉提出他收受的10万元人民币中，黄某武要他代买了x元虫草、5000元茶楼会员卡；其辩护人提出上诉人刘某的当庭供述与辩护证人黄某武的当庭陈述是真实可靠的，应从刘某的受贿数额中扣减刘某为黄某武代买的x元虫草款、5000元茶楼会员卡款；检察机关认为上诉人刘某与证人黄某武当庭陈述的刘某为黄某武代买x元虫草、5000元茶楼会员卡一事的内容相互矛盾，且虫草与会员一事与刘某的受贿没有直接关系，不能从受贿数额中扣减。经查，虽然上诉人刘某和证人黄某武当庭陈述时，但在黄某武向刘某提代买虫草的地点、虫草的重量等细节有出入，但地黄某武提出让刘某代买虫草的原因和刘某代买的时间、价款、方式及刘某在交付虫草给黄某武的时间、地点等能够相互吻合，在黄某武要刘某代买茶楼会员卡的时间、地点、价款及原因均相互吻合，且证人罗某某的证言与刘某、黄某武的当庭陈述能互相印证。证人黄某武陈述其未支付虫草款，而是与刘某于2008年11月、12月向他借款x元相抵，茶楼会员卡款也是由刘某之前收受他的招待费中支出，刘某事后没有向他要该两笔款项，他即未提出也未给刘某该两笔款，黄某武陈述的上述内容与上诉人刘某供述与辩解的内容亦能互相印证，本案亦无证据证实上诉人刘某与证人黄某武之间有窜供的事实，故上诉人刘某的前述上诉理由与其辩护人的前述辩护理由成立，本院予以采纳；检察机关的前述意见，其理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘某提出他有自首行为的上诉理由与本院查明的事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。辩护人提出上诉人已退缴全部赃款的理由成立，本院予以采纳，但提出上诉人刘某犯罪情节轻微，认罪态度好，可宣告缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第三项，第六十四条之规定，判决如下：

一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2010）郴北刑初字第X号刑事判决第一项中的定罪部分即原审被告人刘某犯受贿罪的判决；

二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2010）郴北刑初字第X号刑事判决第二项即没收原审被告人刘某受贿款的判决和第一项中的量刑部分即判处原审被告人刘某有期徒刑五年六个月的判决；

三、上诉人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月；

刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折推荐刑期一日，即自2009年9月25日起至2011年3月24日止。

四、没收上诉人刘某的受贿所得x元，由缴国库。

本判决为终审判决。

审判长赵学军

审判员刘某根

审判员段贤礼

二○一○年十月十九日

代理书记员胡吉恒

附本判决书所适用的法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉人或者抗诉，维持原判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十三条

（三）个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔罪表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。