原告方城县巨轮生物能源有限公司。
法定代表人张某甲，任经理。
委托代理人甄某某，男，X年X月X日生。
委托代理人王某民，方城县148法律服务所（略）。
被告方城县第一建筑有限公司。
法定代表人耿某某，任董事长。
委托代理人王某庆、韩某某，河南赫奕（略）事务所（略）。
第三人郑州市鸿兴建筑工程有限公司南阳分公司。
法定代表人朱某，任经理。
委托代理人邢某某，男，X年X月X日生。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日生。
第三人吴某某，男，X年X月X日生。
第三人张某丙，男，X年X月X日生。
第三人王某某，男，X年X月X日生。
第三人共同委托代理人张某乙，男，X年X月X日生。
原告方城县巨轮生物能源有限公司（以下简称巨轮公司）与被告方城县第一建筑有限公司（以下简称一建有限公司）、第三人郑州市鸿兴建筑工程有限公司南阳分公司（以下简称南阳分公司）、吴某某、张某丙、王某某为建筑施工合同纠纷一案，原告巨轮公司于2009年12月14日向本院提起诉讼，本院同日作出受理决定，并依法组成合议庭，于2010年1月19日、2010年6月22日两次公开开庭审理了本案。原告巨轮公司的委托代理人甄某某、王某民、被告一建有限公司的委托代理人王某庆、韩某某、第三人南阳分公司的委托代理人邢某某、张某乙、第三人吴某某、张某丙、王某某及委托代理人张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告巨轮公司诉称，被告及第三人给原告施工的工程，是经省、市、县三级政府有关部门批准后的酒厂搬迁项目。因原告建新厂缺乏资金，通过邀标形式与被告达成垫资建厂意向后，2008年11月30日双方签订了一份由被告垫资承建原告新厂办公楼、宿舍楼的协议，2009年1月10日双方又签订了“建设工程施工合同”。在协议签订后，施工合同未签订前，由于被告无资金垫支，又不想丢掉这个工程可观效益，被告又将该工程转包给郑州鸿兴建筑公司南阳分公司。于2008年12月6日被告与南阳分公司签订了施工合同，内容仍是由南阳分公司包工包料垫资建设，2008年12月2日至2008年12月8日，南阳分公司又以同样的垫资方式分包给第三人吴某某、张某丙、王某某，按照原告与被告签订的施工合同工期是165天完成，南阳分公司与三个第三人签订的施工合同是120天完工。由于被告及第三人没有按照合同约定的时间完成施工工期，施工26个月只完成工程量的40％左右。由于被告和四位第三人的原因致原告人办公楼、宿舍楼迟延3个多月不能完工，后期工程起码还得3个月，影响原告6个月时间不能正常生产，按照原告的生产设计，年生产3.5万吨通用试剂每吨按利润200元计算，年可得纯利润700万元，6个月给原告造成经济损失350万元，按总利润20％计算被告及第三人应赔偿原告损失70万元。又因被告及第三人给原告施工的工程严重不合格，让被告及第三人修复加固，而被告及第三人不给修复和加固其费用为x.32元（其中张某丙施工的修复加固费用x.45元，吴某某施工的工程修复加固费x.82元，王某某施工的修复加固费用x.05元），共计原告损失费用x.32元，请求人民法院判决被告及第三人限期向原告赔偿，并终止原、被告签订的施工协议及施工合同。
原告为支持其诉讼请求理由的成立向法庭提供以下证据：
一、2008年11月30日原、被告签订的建筑协议一份。
二、2008年12月6日被告与第三人南阳分公司建筑合同一份。
三、2009年1月10日原告与被告签订的建设工程施工合同一份。
四、2008年12月2日第三人南阳分公司与吴某某签订的建筑施工内部承包合同一份。
五、2009年4月13日第三人南阳分公司与张某丙签订工程施工合同一份。
六、2008年12月8日第三人南阳分公司与王某某签订的建筑施工内部承包合同一份。
七、被告一建有限公司工地负责人收南阳分公司收条一份3万元。
八、2008年6月6日企业投资项目备案表一份。
九、2008年10月22日土地勘测中心评估费用发票一份。
十、原告建筑用地规划许可证一份。
十一、2010年1月18日南方质司鉴所（2010）质鉴字第X号质量鉴定报告一份。
十二、2010年5月16日南阳市宛城区建筑设计所房屋加固处理方案二份。
十三、宛正验字（2010）第X号鉴定报告一份。
被告一建有限公司辩称，原告所诉不实，因原告工程无任何合法建筑手续，我公司与原告签订的建筑施工合同已于2009年4月6日终止。原告于2009年4月12日即与郑州市鸿兴建筑工程有限公司南阳分公司签订了建筑协议，将其工程交给了郑州市鸿兴建筑公司南阳分公司承建，而南阳分公司又以分包的形式将该工程承包给了第三人吴某某、张某丙、王某某。我公司不存在将该工程转包给南阳分公司的行为。且我公司在该工程中并未参与施工，故原告所诉工程质量问题、工期问题与我公司无关，且原告所发包的工程系办公及宿舍工程，不是生产车间，根本不存在影响其生产问题，应驳回原告对一建有限公司的诉讼请求。
被告一建有限公司为支持其抗辩理由的成立，向法庭提供以下证据：
一、2009年4月6日声明一份。
二、2009年4月12日原告与南阳分公司建筑协议一份。
三、南阳分公司与张某丙签订的工程施工合同一份。
四、2009年6月18日工程移交协议三份。
五、2009年7月30日吴某某等三人民事诉状。
第三人南阳分公司述称，依据一建有限公司与我公司签订的合同约定一层上楼板后支付总造价款的60％，依次类推，由于一建有限公司和巨轮公司没有按合同履行支付60％的工程款，是巨轮公司和一建有限公司违约在先，我们的三个施工队克服无资金的重重困难，仍然坚持施工，虽经我公司与一建有限公司、巨轮公司协调工程款问题，均无结果，施工工程队无奈提出停产，停工，我公司的三个施工队于2009年6月18日与原告达成工程移交协议，但原告却不履行协议造成施工人员多次上访。原告所诉的70万元损失根本不存在，停产停工是原告不给支付工程款造成的，所谓的70万元可得利益是原告凭空想象的，没有法律和事实依据，我公司建设的是办公楼、宿舍楼，不是生产车间，怎么能影响原告6个月的生产呢原告的老厂也就没有停止过生产。工程质量问题也是原告自己造成的，原告的工程不合法，没有开工许可证和图纸，施工队是按照原告的意图施工，原告派驻施工地有监管人员，用什么建筑材料，怎样使用都是经过原告的施工监管人员同意的，工程出现质量问题应由原告负责，应驳回原告对南阳分公司的诉讼请求。
第三人南阳分公司未向法庭提供证据。
第三人吴某某、张某丙、王某某述称，本案违约是由原告造成的，按照一建有限公司与原告签订的合同约定一层上楼板后支付总造价工程款的60％，而一建有限公司和原告没有按约定向施工队付款，是我们自己垫资给原告施工。2009年6月18日在县委、县政府清欠办的协调下与原告达成工程移交协议，但是原告仍不按协议约定向我们付款，国家也明文规定不允许垫资承包工程，原告让垫资为其施工不符合法律规定。
工程质量问题也是由原告造成的，原告没有土地规划许可证和使用证，没有进行招标，没有办理施工质量监督手续，也没有正规施工图纸，我们是按原告提供的草图施工的，原告派驻有工地监管人员，我们用什么建筑材料怎样用料都是由原告派驻工地的监管人员签字认可的，工程出现质量问题应由原告负责。原告所诉的70万元损失根本不存在，我们建筑的是宿舍楼、办公楼，不是生产车间，怎样会影响原告6个月的生产。所谓的70万元是原告凭空想象的，没有事实根据，应驳回原告对我们的诉讼请求。
第三人吴某某、张某丙、王某某为支持主张的成立向法庭提供以下证据：
一、1996年6月4日建设部、国家计委、财政部通知一份。
二、建设工程质量管理条例一份。
三、郑州鸿兴公司南阳分公司关于停工停产的紧急报告及对方城县政府回复报告各一份（2009年6月2日、6月6日）。
四、2008年11月２0日、2008年12月6日、2009年4月12日施工合同三份。
五、2009年4月6日方城县第一建筑有限公司声明一份。
六、2008年11月20日、12月6日施工合同二份。
七、2009年1月10日原告与一建有限公司施工合同一份。
八、2009年9月11日方城县政府清欠办报告一份。
九、2008年12月4日原告提供基础平面图一份。
十、隐蔽工程检查验收记录10张。
十一、2008年12月8日内部承包合同一份。
十二、2009年6月18日工程移交协议三份。
十三、三个第三人在另案起诉原告拖欠工程款案件原告答辩状一份。
经审理查明，原告酿酒的老厂在城区内，根据环境保护及居民生活需要，该厂需要搬迁，经批准原告在券桥乡小辛庄豫01线辛庄桥路南征地一处筹建新厂。2008年11月30日原、被告达成意向，该新厂的办公楼及宿舍楼由被告施工建筑，并签了协议书，内容为“协议甲方：方城县巨轮生物能源有限公司，乙方：方城县第一建筑有限公司，经双方充分协商，在平等、互利、自愿的原则下，就甲方新厂区建设办公宿舍楼，乙方承建并全部垫资一事达成如下条款，一、甲方根据政策在券桥乡X路桥东新厂区X路南边需建办公宿舍楼一座，共建20间三层面积为2574平方米，50间两层面积为4290平方米，总面积为6864平方米。由乙方全部垫资建设竣工，工程质量按设计标准办理。二、该工程总建筑面积为6864平方米，包工包料每平方米按580元计算，共计x元。该资金全部由乙方垫支。甲方用建设该楼中的两层楼房共50间作抵押物，待甲方老厂区开发有钱时用款支付。抵押时间直至还清垫支款为止，同时甲方实在没钱的情况下，可以将楼房按两层50间折价抵偿给乙方。三、该工程的建设手续、土地规划、城建、设计、质量、监督等一切手续因乙方熟练，由乙方依甲方名义办理，费用按政府纪要方政纪（2007）X号文件办理，由甲方负担，乙方垫支，统一算帐。四、以上条款双方签字印章生效，望双方共同遵守，如违约按合同法办理，甲方代表张某甲（公章），乙方代表尹玉田（公章），2008年11月30日”。协议签订后被告开始筹建施工，2009年1月10日，原告为甲方，被告为乙方，双方正式签订建设工程施工合同。合同约定的主要内容为“承包范围、主体、水电、开工日期2009年1月15日，竣工日期2009年6月30日合同价款x元。合同生效与终止，双方签字盖章后生效，交工后终止。甲方用该建设楼中的两层楼房共计50间作抵押物，待甲方老厂区开发有钱时用款支付，抵押时间直至还清垫支款为止。甲方方城县巨轮生物能源有限公司张某甲（公章），乙方耿某某、尹玉田（公章），合同订立时间2009年1月10日”。
另查明，2008年11月30日原、被告签订协议后，被告又将原告的建设工程以同样价格整体转让给第三人南阳分公司施工建设。2008年12月6日以被告为甲方，第三人南阳分公司为乙方签订了建筑施工合同，合同约定了一、工程名称；二、工程地点；三、工程内容；四、承包方式；五、工程造价；六、工期要求及开工时间；七、付款方式；八、结算方式；九、安全责任；十、违约责任等项内容。被告工地代表尹玉田，第三人南阳分公司代表邢某某在建筑施工合同上签字。南阳分公司又以内部承包方式将工程分包给了第三人吴某某、张某丙、王某某，南阳分公司并与三个第三人签订了建筑施工内部承包合同，原告的建筑工程有第三人吴某某、张某丙、王某某建筑施工。南阳分公司并向被告工地代表尹玉田交施工押金x元，尹玉田向南阳分公司出具了收条，内容为“收条，收现金叁万元（x.00），（交工后退还）尹玉田08年12月X号”。南阳分公司给第三人吴某某的建筑价格每平方米为545元。给第三人张某丙的建筑价格每平方米为500元。给第三人王某某的建筑价格每平方米为485元（均系包工包料价格），在三个第三人具体施工过程中，被告没有按与南阳分公司签订合同的要求向南阳分公司拨付施工款，2009年4月6日被告向方城县建设局发出声明中止与原告的施工合同。内容为“声明，方城县建设局，我公司承建的方城县酒厂工程截止目前建设方没有进行招投标，没有办理任何施工手续，没有正规图纸，我们多次催办仍无结果，建设方安排的工程施工队伍，公司在现场检查，施工方不服从公司管理。鉴于上述原因，经公司领导班子研究决定，中止与建设方的施工合同，特此声明，报送各级主管部门，方城县第一建筑有限公司，2009.04.06”。该声明没有向原告送达。为此造成参加施工的三个第三人停止施工不能按签订合同的日期向原告交工。2009年6月18日，以第三人南阳分公司为甲方，原告为乙方签订了工程移交协议，南阳分公司将施工的半拉子工程移交给了原告，因原告没有按协议第二条“对乙方所欠甲方的料款，工资等费用，由乙方按清算数协商兑付，甲方不再承担付款责任”，约定向南阳分公司清算付款。2009.7.30日，吴某某、张某丙、王某某作为另案原告对本案原告、被告及南阳分公司提出支付施工款的诉讼，因未按期交纳诉讼费用，按自动撤诉处理。本案原告以被告及第三人施工的工程不合格，需要修复加固，给原告造成的损失，应由被告及第三人赔偿为由起诉来院。
再查明，因被告及第三人给原告施工的工程不合格，依据原告的申请本院委托南阳方质建设工程质量司法鉴定所，对该工程进行工程质量鉴定。2010年元月16日，经南方质司鉴所（2010）质鉴字第X号鉴定书，鉴定结论：①根据中华人民共和国x-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》第3.0，6条，5.2，2条，6.22，1条，8.2，1条，8.3，1条规定及钢筋、混凝土构件抽检检测报告，并依据办公楼施工图纸可以判定办公楼混凝土结构工程达不到合格要求（所用部分材料达不到合格要求且实体质量存在严重缺陷），办公宿舍楼混凝土结构工程达不到合格要求（所用部分原材料达不到合格要求并且局部存在严重质量缺陷）。②根据中华人民共和国标准x－2001《砌体结构设计规范》第3.1.1条x－2002《砌体工程施工质量验收规范》第3.0，14条，5.1，11条，5.2，3条规定，可以判定办公楼及办公宿舍楼砌体工程达不到合格要求。
建议：①对于混凝土表面一般质量缺陷可由施工单位提出技术处理方案报建设单位同意后进行修复处理；对于混凝土深层缺陷较严重的，混凝土构件面层疏松，强度达不到设计要求或国家要求最低强度标准的，可由施工单位提出技术处理方案报建设单位同意后进行局部或全部返工或加固处理。②对于部分墙面出现裂缝，砂浆观感强度低，灰终面层疏松，竖缝砂浆不饱满，瞎缝较多等质量缺陷应由施工单位提出相应技术处理方案报建设单位同意后进行加固修复或返工处理。被告及第三人对施工的工程质量既不申请重新加定，又不对施工的工程进行修复加固，原告又申请本院对该不合格工程修复加固方案及修复加固费用进行鉴定，2010年5月16日南阳市宛城区建筑设计所对该不合格工程作了加固处理方案。依据该房屋加固处理方案，2010年5月31日南阳市正方有限责任会计师事务所对被告及第三人施工的不合格工程加固修复的价格制作了宛正验字（2010）第X号鉴定报告。鉴定结果：根据南阳方质建筑工程司法鉴定所南方质司鉴所（2010）质鉴字第X号鉴定书和南阳市宛城区建筑设计所出具加固方案，经鉴定和审核计算，方城县巨轮生物能源有限公司辛庄工地工程加固修复费用为x.32元。其中办公楼加固修复费用为x.45元（张某丙所施工），宿舍楼（13间）加固修复费用为x.05元（王某某所施工），宿舍楼（37间）加固修复费用为x.82元（吴某某所施工）。
综上所述，本院认为，当事人从事民事活动应当遵循公平、公正、诚实信用的原则。并依法享有自愿订立合同的权利，2008年11月30日、2009年1月10日，原、被告之间签订的施工协议及建设工程施工合同，原、被告的法定代表人均在合同上签字并加盖公章，系双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，为有效合同。原、被告应按照合同的约定行使权利、履行义务，被告与原告签订建筑工程施工合同后，又将工程转包他人，疏忽管理，造成所施工的工程严重不合格，应当承担赔偿损失的民事责任，原告的这部分请求与法有据，应予以支持。但要求被告及第三人赔偿因迟延交工日期造成生产利润损失70万元，被告及第三人所施工的是办公宿舍楼，并不是建筑的生产车间，这部分请求不予支持。被告所辩，给原告签订的协议及施工合同并没有实际履行，原告的工程也不是被告所建，且在2009年4月6日已声明中止与原告签订的合同，不应对原告的损失进行赔偿理由与法相悖，应对原告的损失承担赔偿责任。第三人述称，施工的工程不合格是原告原因造成的，没有提供相关证据予以支持，本院不予采信。应对该工程的损失承担连带清偿的赔偿责任。述称所建筑工程是办公及宿舍楼不是生产车间，不应对原告生产的利润损失承担赔偿责任的理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（四）项、第九十六条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告方城县巨轮生物能源有限公司与被告方城县第一建筑有限公司2008年11月30日、2009年1月10日签订的协议及建设工程施工合同。
二、被告方城县第一建筑有限公司于本判决生效后十日内，向原告方城县巨轮生物能源有限公司工程加固修复费x.32元。
三、第三人郑州市鸿兴建筑工程有限公司南阳分公司、吴某某、张某丙、王某某对上述款项承担连带清偿责任。
四、驳回原告方城县巨轮生物能源有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，原告负担x元，被告负担x元。工程鉴定费x元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长麻俊鹏
审判员刘靖卫
审判员李含全
二0一0年六月三十日
（兼）书记员杨保存
