上诉人（原审被告）江苏地基工程总公司合肥分公司。
委托代理人阮一文，安徽庐州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何某某，男。
原审被告江苏地基工程有限公司。
上诉人江苏地基工程总公司合肥分公司（以下简称地基合肥分公司）与被上诉人何某某、原审被告江苏地基工程有限公司（以下简称地基公司）建设工程施工合同纠纷一案，宜兴市人民法院于2010年10月8日作出(2010)宜民初字第X号民事判决，上诉人地基合肥分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年9月29日，地基合肥分公司（甲方）与何某某（乙方）签订劳务作业承包协议一份，约定由何某某承包南京地铁一号线南延线工程TA11标桩基工程。该协议载明“合同价款：桩径x桩单价210元/m3，计价方量以监理工程师签认的桩身理论砼量为准。钢筋损耗、混凝土冲盈系数按甲方与总包单位订立的合同执行”、“付款方式：进度款支付金额：截止每月20日经总包单位项目经理签发已完工作量的75%，每月支付一次”、“决算时间：工程完工并交付、工程结算经审计定案、结清往来账务、扣留结算额的10%质量保证金、业主支付结算款后五日内付给乙方除质量保证金之外的全部工程款。工程完工后，按大合同约定支付质量保证金。本合同任何某项，逾期支付时甲方每日按应付额的5‰支付给乙方违约金”等内容。
2007年9月25日起，何某某组织工人进行桩基工程作业。何某某每打完一个桩即做一份钻机工作日记，载明桩数、桩号、桩径、桩深、方量、钻机工作时间等，并由工地负责人王某某、陈某签字确认。该钻机工作日记备注栏标明区间桩、冲击钻接力（后标数字如15m、18m等）、站台桩等内容。地基合肥分公司每月将何某某完成的工作计量上报至发包方中国建筑第八工程局（以下简称中建八局）。
2008年1月25日，何某某桩基工程结束。何某某累计完成工程量为2578米计2915.66立方米。
2010年3月15日，何某某诉至原审法院，主张其完工工程量的工程款为x.6元，地基合肥分公司仅支付x元，请求地基公司、地基合肥分公司立即支付工程款x.6元并承担每日千分之五的逾期付款违约金。
地基合肥分公司原审时辩称，双方对工程量并未进行结算，何某某主张的工程量系其单方计算；双方协议约定工程款的支付条件为地基合肥分公司和中建八局结算并付款后5日内再支付给何某某，系附条件的民事行为，中建八局未对工程量进行验收，所以其向何某某付款的条件尚未成就，请求驳回何某某的诉讼请求。
地基公司同意地基合肥分公司的答辩意见。
原审中，何某某提供江宁地铁已经建成通车的照片两张，各方当事人一致确认该工程已验收合格。
原审中，何某某变更诉讼请求，要求地基合肥分公司、地基公司支付工程款x.6元并承担每日千分之五的逾期付款违约金，直至还清欠款为止。
对何某某提供的钻机工作日记，地基合肥分公司、地基公司质证认为，该日志不能作为计算工程量的依据，因为包含其它冲击钻配合作业的工作量。何某某认可确实有些活其钻机做不了，由其它冲击钻施工，但主张其仅统计其单独完成的方量，如12月19日的冲击钻接力18米，备注15米，实际结算为15米，按总的桩长和圆的面积计算方量。地基合肥分公司、地基公司主张何某某存在混凝土超方等问题，应扣除相应工程款，但未提供相应证据。
原审中，地基合肥分公司、地基公司否认王某某、陈某系其工作人员，否认王某某、陈某对工程量签字的效力，认为应由地基合肥分公司曹某或监理工程师签字才能确认工程量。何某某提供“关于成立南京地铁一号线南延线TA11标桩基工程项目部的决定”一份，该决定载明“TA11标桩基工程项目部由王某某、陈某某、王某组成。王某某任项目部负责人，陈某某负责工地文明施工和安全生产，王某任资料员、负责桩基工程资料整理”等内容。何某某主张陈某某即为陈某，王某某和陈某系地基合肥分公司南京地铁项目部的负责人。地基合肥分公司、地基公司主张其公司未出具上述决定，该决定上的印章不真实并申请司法鉴定。何某某称上述决定系由王某某提供，以此证明王某某的身份，不确定是否真实。
原审中，地基合肥分公司、地基公司提供如下证据证明其向何某某支付的款项：借款单和领据11张计x元、油料款收据8张计x元、工资单3份（系2007年10月份、12月份及2008年1月份工资）计x元及何某某委托地基公司还款的委托书及银行汇款单据两张计x元。
对上述借款单和领据何某某予以认可。
对油料款收据，何某某主张地基合肥分公司、地基公司每月都会垫付油料款，其已向陈某支付油料款x元，提供陈某出具的收条、证明各1份；地基合肥分公司、地基公司对陈某出具的收条、证明的真实性有异议，但未提供证据予以证明，并质疑何某某所述油料款的金额。
对工资单，何某某否认其真实性，主张系为应付检查而制作，地基合肥分公司、地基公司曾要求其提供工资单用于抵扣税金；上述工资单中仅有小部分人员系何某某的工人，其余大部分均系编造，工资单中仅有何某某的签名是真实的，其余签名均系伪造，工资发放日期也为后补，且改动较多。何某某主张工资均由其向工人发放，且工资数额不一致；何某某提供2007年8月至12月工资发放单五份、钻机部分工人工资单、何某工资单、朱某某工资单予以证明。对何某某提供的工资发放单，地基合肥分公司、地基公司对真实性持有异议，认为自身提供的工资单才是真实的，且有何某某的签名，不能否定其代发工资的事实。何某某进一步举证在另一起案件中（合肥朱岗村工地工程款）对方亦将同样的三份工资单作为证据向法庭提供；地基合肥分公司、地基公司辩称因财务人员搞错所以在合肥朱岗村工地工程款案件中提交三份工资单后予以撤回。
对还款委托书及银行汇款单据，何某某主张其系委托地基合肥分公司代为还款，而对方提供的系个人之间的汇款单据，其不清楚汇款人陈彩珍的身份，故该笔还款与本案并无关联；并主张如地基合肥分公司、地基公司已代为还款，应向其提供原始借条。地基合肥分公司、地基公司称因何某某对其代为还款不予认可，其将另案起诉。
原审法院于2010年4月19日传唤王某某到庭谈话。王某某陈述：此前其曾在地基合肥分公司曹某手下干活，在南京江宁地铁一号线南延线施工时系负责人，具体负责桩基工作；地基公司曾发布任命决定，其持有一份，中建八局亦持有一份；因每天均需制作方量的工作日志，故其每天均需统计何某某的工作方量，再向中建八局上报；其与陈某系同事关系，陈某负责安全、材料采购等，陈某即为任命决定上的陈某某，因陈某作为安全员需持证上岗，故借用陈某某的名义持陈某某的安全员证上岗；后其因待遇问题与曹某产生分歧遂离职。对王某某的陈述，何某某质证表示无异议。地基合肥分公司、地基公司质证认为：王某某所述任命决定经核实不存在，如该文件系伪造的，其不认可王某某的签名；陈某某与陈某是两个人，陈某系由公司派往工地的，没有任命文件。
原审法院于2010年4月14日传唤陈某到庭谈话。陈某陈述：其受地基合肥分公司委托负责现场文明施工；地基合肥分公司曾给中建八局发函明确王某某系工地负责人，王某某工作两个月左右后离职，其继续在工地负责收料、文明施工、与中建八局联系业务等；其不认识陈某某、也未以陈某某的名义开展工作；其在何某某的工作日志上签名，能大体认可每天的施工方量，其每月向中建八局上报工程计量；因其工作能力比较强，管理人员缺乏，曹某遂默认其为江宁工地负责人；关于工地工人工资的发放，其把地基合肥分公司的计量款发给何某某，何某某出具收条，后由何某某直接发给工人，其未直接向工人发放工资。对陈某的陈述，何某某质证表示无异议；地基合肥分公司、地基公司质证认为，陈某未发放过工资，公司根据何某某制作的表格将钱款支付给何某某，没有直接向工人发放工资。
原审中，何某某未能举证证明地基合肥分公司、地基公司与中建八局已经结算，地基合肥分公司、地基公司亦未能举证证明中建八局未与其进行结算。
原审法院另查明，在何某某向原审法院第一次诉讼（后何某某因故撤诉）中，地基合肥分公司、地基公司提供落款时间为2009年9月12日、由中建八局地铁一号线南延线TA11标项目部出具的说明一份，载明：“由我单位分包给江苏地基工程总公司施工的‘南京地铁一号线南延线TA11标’桩基工程造价审计工作尚未开始，须待工程整体验收结束，业主方对我总包方工程造价审计定稿后，再对各分包单位施工的工作量进行审计。特此说明”。本案中，地基合肥分公司、地基公司未提供该份证据，辩称该份说明的原件已遗失故未能提供。何某某向原审法院提供了该份说明的复印件，主张该说明是伪造的。
以上事实，有劳务作业承包协议、钻机工作日记、工程款领据、借据、油料款收据、收条、证明、还款委托书、汇款单据、工资单、谈话笔录、（2009）宜民二初字第X号案件庭审笔录及本案庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院审理后认为，本案争议焦点为：一、根据合同约定，何某某与地基合肥分公司、地基公司的结算条件是否成就；二、工程量是否系何某某单方面计算，据此计算的工程款是否正确；三、地基合肥分公司、地基公司实际已支付多少工程款项。
原审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。何某某与地基合肥分公司签订的合同名称虽为劳务作业承包协议，但合同内容为地铁桩基工程作业，该合同实质为建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，地基合肥分公司将桩基工程分包给不具备施工资质的何某某个人承包，违反了法律的强制性规定，因此，该劳务作业承包协议应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现庭审查明何某某承包的地铁桩基工程已经验收合格，地铁顺利通车，工程款的支付可参照劳务作业承包协议的约定执行。
关于争议焦点一。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。劳务作业承包协议中约定决算时间为工程完工并交付、工程结算经审计定案、结清往来账务、扣留结算额的10%质量保证金、业主支付结算款后五日内付给乙方除质量保证金之外的全部工程款。工程款决算的关键条件是地基合肥分公司、地基公司和其工程发包方中建八局结算并付款后五日内再支付给何某某。该事实如要求何某某举证证明，不合理、不公平，何某某亦无法举证。根据公平原则，结合当事人举证能力，该事实的举证责任应由地基合肥分公司、地基公司承担，但地基合肥分公司、地基公司就该事实未能提供相应证据；同时，庭审已查明，地基合肥分公司、地基公司在何某某第一次起诉时提供了中建八局不予结算的说明，在本案中因故未予提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。现地基合肥分公司、地基公司无正当理由拒不提供该说明，且何某某主张该说明上的公章系伪造，应推定何某某的主张成立。综上，原审法院认定，何某某与地基合肥分公司、地基公司的结算条件已经具备。
关于争议焦点二。何某某主张的工程量系依据工作日志计算得出，该工作日志上有工地负责人王某某、陈某的签名。地基合肥分公司、地基公司否认王某某、陈某系其公司工作人员，并主张只有经监理工程师或合肥分公司经理曹某签名才能确认工程量。原审法院认为，劳务作业承包协议虽约定以监理工程师签认的桩身理论砼量为准，但根据《建设工程质量管理条例》，监理工程师系代表业主监控工程质量，系业主和承包商之间的桥梁，监理工程师只对工程质量负责，不对工程量的多少负责。因此，双方关于工程量如何某定应视为约定不明，履行方式不明确的应按照有利于实现合同目的的方式履行。王某某、陈某的陈述能相互印证，可以认定王某某、陈某系地基合肥分公司的工地负责人；王某某、陈某在何某某的工作日志上签名确认工程量，可以视为双方在合同履行过程中对合同履行方式进行了变更，有利于实现合同目的，该签名对地基合肥分公司、地基公司有效；地基合肥分公司主张何某某的工作量包含其它冲击钻配合作业量，因何某某在工作日志上已有注明，其它冲击钻完成的工作量并未计算在内，王某某、陈某亦签名确认，地基合肥分公司、地基公司对其主张未能举证证明，该项主张不能成立；地基合肥分公司主张何某某浪费混凝土，应扣除相应工程款，因其未举证证明，该主张亦不能成立。何某某累计完成工程量为2578米计2915.66立方米，桩径x桩的单价为210元/m3，原审法院核定工程款总计x.6元。
关于争议焦点三。何某某对地基合肥分公司提供的借款单据及领据计x元予以认可，原审法院予以确认。何某某对地基合肥分公司提供的油料款收据计x元不予认可，并提供收条、证明等证实其已支付陈某油料款计x元；地基合肥分公司、地基公司对何某某出具的收条及证明的真实性虽有异议，但未举证证明；原审法院认为，综合双方证据，应当认定油料款实际发生额不止x元，何某某已偿还油料款，故对地基合肥分公司、地基公司提供的油料款收据计x元不予认可。何某某对地基合肥分公司提供的三份工资单计x元不予认可，并出具自己的五份工资发放单等抗辩证据；原审法院认为，地基合肥分公司、地基公司提供的工资单不完整，日期改动较多，签名非真实签名，工资数额完全一致，可信度不高，何某某提供证据的证明力明显大于地基合肥分公司、地基公司，故对地基合肥分公司、地基公司提供的工资单计x元不予认可。何某某对地基合肥分公司、地基公司提出的委托还款书及银行汇款单据两张计x元不予认可；原审法院认为，地基合肥分公司、地基公司未能举证证明该笔还款与本案工程款具有关联性，可能系私人借贷，地基合肥分公司、地基公司可另行主张，故对地基合肥分公司、地基公司提供的委托还款书及银行汇款单据两张计x元不予认可。
综上，地基合肥分公司、地基公司应给付何某某工程款x.6元，已支付x元，尚欠x.6元。劳务作业承包协议约定，双方结算时须扣留结算额的10%作为工程的质量保证金，现无证据证明质量保证金的付款条件已经成就，故应付款项中应扣除相应质保金，据此，地基合肥分公司、地基公司应支付何某某工程款x元。劳务作业承包协议无效，何某某要求地基合肥分公司、地基公司承担每日千分之五逾期付款违约金的请求，于法无据。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第七十三条、第七十五条之规定，判决：一、地基公司、地基合肥分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付何某某工程款x元；二、驳回何某某的其他诉讼请求。
上诉人地基合肥分公司不服原审判决，提起上诉称：1、地基合肥分公司将诉争工程内部承包给何某某施工，地基合肥分公司就诉争工程派员进行技术辅导和施工管理；何某某并非独立施工主体，何某某负责施工的部分系地基合肥分公司项目组成部分，地基合肥分公司未将诉争工程分包给何某某，双方签订的劳务作业承包协议应为有效，原审判决认定该协议违反法律强制性规定而无效，系适用法律错误；2、原审判决一方面确认诉争合同无效，另一方面对工程款支付条件是否成就按合同有效处理，前后认定不一；第一次诉讼中，地基合肥分公司确曾提供证据证明中建八局就诉争工程尚未结算，该证据原件已遗失，无法继续提供；客观上，中建八局至今仅与地基合肥分公司完成混凝土数量部分的结算，其余部分尚在审核中，双方合同约定的工程款支付条件尚未成就，原审判决认定支付条件已成就，属认定事实错误。上诉人地基合肥分公司请求二审法院撤销原审判决，依法改判，驳回何某某的原审诉请，一审、二审诉讼费由何某某承担。
被上诉人何某某未作书面答辩，认为：1、其系以个人名义从地基合肥分公司承接工程并组织人员施工，其与地基合肥分公司签订的劳务作业承包协议应为有效；2、双方协议中约定地基合肥分公司每月应按其施工量给付75%的工程进度款，在完工后向其支付工程结算款；其对扣留10%的工程款作为质保金并无异议，但据其了解中建八局已向地基合肥分公司支付90%的工程款，而合肥分公司未及时向其支付。被上诉人何某某认为原审判决正确。
原审被告地基公司提供书面意见，认可地基合肥分公司的上诉意见及庭审意见。
二审中，地基合肥分公司、何某某对原审判决查明的事实均无异议。本院予以确认。
二审中，地基合肥分公司提供：1、分包工程结算审查程序表，落款时间为2010年11月1日，该表载明地基公司分包工程的审核造价为x元；中建八局项目经理部在该表格上盖章并注明“此件为结算初审复印件，原件已报总公司审核，最终结算值以总公司审核为准”；2、分包工程结算条件会签单，落款时间为2008年6月4日；3、江苏地基工程总公司结算汇总表，载明地基公司分包工程的工程款总计x.25元，扣除钢筋、砼超用量等相关费用后，工程款为x.19元。地基合肥分公司认为，上述证据相结合能证明：2008年6月，其公司将已完成的工作量x.25元上报给中建八局项目经理部；该项目部扣除钢筋、混凝土超用量后初步核定其公司完工工程造价为x.19元，并将该结果上报中建八局，但至今未得到总公司的确认，中建八局至今未与其公司结算，其公司与何某某在劳务作业承包协议中约定的付款条件尚未成就。何某某对上述证据质证认为：上述证据无法反映中建八局向地基合肥分公司支付工程款的数额和比例，亦未能反映中建八局与地基合肥分公司尚未结算。
二审中，地基合肥分公司确认何某某在涉案工程中完成的工程量为2915.66立方米，根据劳务作业承包协议约定的单价，何某某应得工程款数额为x.6元。地基合肥分公司认为，因未得到中建八局的最终确认，上述工程量、工程款数额仅作结算参考。地基合肥分公司陈述，就其分包工程中建八局已累计向其支付工程款82-83万元。双方当事人一致确认，地基合肥分公司已向何某某支付工程款x元。
关于地基合肥分公司与何某某签订的劳务作业承包协议效力的问题。本院审查认为，地基合肥分公司将其承接的桩基工程以“劳务分包”的形式发包给不具备相应资质的自然人何某某，双方就涉案工程签订的劳务作业承包协议违反了法律强制性规定，该协议应为无效；地基合肥分公司、何某某均主张该协议合法有效，本院不予支持。
关于地基合肥分公司与何某某在劳务作业承包协议中约定的付款条件是否成就的问题。本院审查认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，双方确认何某某施工的桩基工程已经竣工验收合格，何某某请求参照协议约定支付工程款，应予支持。双方协议约定“扣留结算额的10%质量保证金、业主支付结算款后五日内支付给乙方（即何某某）”，地基合肥分公司主张其与业主尚未最终结算，协议约定的90%工程款的支付条件尚未成就，原审法院推定该条件已成就，属认定事实错误。本院审查认为，该支付条件本身对何某某不公平、不合理，就地基合肥分公司与其业主是否结算以及工程款支付数额、支付比例，何某某作为地基合肥分公司的分包人无法知情，亦无法举证，地基合肥分公司对此应承担举证责任，原审法院因其未充分举证，推定该支付条件已成就，并无不当；二审中，地基合肥分公司提供分包工程结算审查程序表等证据，该证据虽能反映中建八局项目部对其工程量初步审核意见，但无法反映中建八局对工程量、工程款的结算结果，亦无法反映中建八局向地基合肥分公司支付工程款的数额及比例，地基合肥分公司未能充分举证证明该支付条件尚未成就，对其相关主张，本院不予采信。
综上，地基合肥分公司与何某某签订的劳务作业承包协议，因违反法律强制性规定，应属无效，地基合肥分公司主张该协议合法有效，本院不予支持；地基合肥分公司认为协议约定的90%工程款的支付条件尚未成就，因其未能充分举证证明，本院亦不予采信；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5223元，由上诉人江苏地基工程总公司合肥分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长吕杰明
代理审判员王正和
代理审判员缪凌
二○一一年一月十七日
书记员景鑫
