原公诉机关河南省尉氏县人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某，男，1977年X月X日出生，汉族。

辩护人潘某某、毛某某，河南潘某某（略）事务所（略）。

河南省尉氏县人民法院审理尉氏县人民检察院指控被告人王某犯盗掘古墓葬罪一案，于2010年11月8日作出（2010）尉刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷、讯问原审被告人后决定不开庭审理，现已审理终结。

一审判决认定：2010年3月12日，被告人王某驾驶一辆三轮摩托车并携带铁锨在尉氏县X镇X村西南岗盗掘古墓葬，盗掘出文物七件。经鉴定所盗掘文物中陶马头为三级文物，其余为一般文物。被告人王某被当场抓获，所盗掘文物被依法追缴。尉氏县X镇X村西南岗为尉氏县人民政府“尉政文（2006）X号”文件公布为尉氏县文物保护单位的吴岗遗址（含古墓群），具有较高的历史、文物价值。

原审认为，被告人王某违反文物管理保护法的有关规定，盗掘具有历史价值的古墓葬，并盗窃其中的珍贵文物，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人王某盗掘九件文物，其中两件为珍贵文物，与庭审查明的事实不符，不予采信。辩护人提出的对被告人王某三年以下量刑的意见与法律规定不符，不予采纳。被告人王某归案后认罪态度较好，全部退赃，捕前表现一贯良好，且系初犯，可从轻处罚。作案工具机动三轮车一辆及铁锨一把应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元；二、作案工具机动三轮车一辆、铁锨一把予以没收，上缴国库。

上诉人王某上诉称：我不知道那里有古墓葬，我也不是专门去盗墓的，那个古墓是别人挖出来的，我是去挖点砖盖猪圈用，无意中挖出的文物。一审判决量刑太重，希望二审法院对我从轻处罚。

被告人王某的辩护（略）潘某某、毛某某辩护称：1、王某在实施盗掘时并不知道是古墓葬，也不知道墓葬里是否有珍贵文物，王某也是抱着好奇，“试试看”的态度。2、王某在挖出文物后，被公安机关当场抓获，属于盗窃未遂。3、文物保护部门没有尽到职责，吴岗村X村支书、村主任看到王某一人盗掘古墓，没有及时制止，是失职。本案是多方因素造成的，把所有责任加到王某身上是不公平的。4、上诉人王某是初犯，偶犯，主观恶性不大，没有造成恶劣后果和社会影响，希望二审法院依据罪责刑相适应的原则，依法对上诉人从轻处罚。

经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相一致，上述事实有被告人的供述、证人证言和相关书证、物证在卷佐证，上述证据经一审当庭质证认证，证据来源合法，真实有效，本院予以确认。

本院认为，原审被告人王某以非法占有为目的，盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为已构成盗掘古墓葬罪。针对上诉人王某关于“我不知道那里有古墓葬，也不是专门去盗墓的，那个古墓是别人挖出来的，我是去挖点砖盖猪圈用，无意中挖出的文物”的上诉理由，经查，王某在公安侦查阶段明确供述其知道那里是古墓葬，也知道盗取国家文物是违法的，其盗掘古墓是为了将挖出的文物卖钱。其供述与审理查明的证人证言，相关书证、物证相互印证，而王某没有提供确实充分的证据推翻自己的供述，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。

针对辩护人潘某某、毛某某的辩护意见,经查，1、王某供述称自己经常在尉氏县X镇X村附近卖菜，对那里的情况非常熟悉，曾在吴岗村附近见过暴露的墓穴，并向村民打后得知是古墓葬，王某以前也曾见到过文物贩子在村里收购文物，自己也想挖点文物“弄点钱花花”。按照王某的文化程度和生活阅历，其应当知道古墓葬中可能陪葬有文物甚至珍贵文物，所以，王某盗掘古墓并盗窃其中文物的故意明显。2、盗掘古墓葬犯罪侵占的客体是国家对古墓葬的管理制度，属行为犯而不是结果犯，只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为就构成本罪，盗掘古墓葬并盗窃其中的珍贵文物，是本罪的加重情节。本案中，王某是在挖开古墓将其中的文物盗出后准备驾车离开时，被接到报警赶来的公安人员抓获的，所以，王某的犯罪行为已构成犯罪既遂。3、尉氏县文物保护部门曾在保护区范围内刷有保护标语，并立有文物保护标志，因长时间雨水冲刷和不法分子的盗掘，确已破坏殆尽，但这不能成为王某盗掘古墓葬的理由。吴岗村X村支书、村主任在发现有人正在盗掘古墓葬，立即向公安机关报案,使得公安人员及时赶到将王某当场抓获，这正是人民群众具有较高的警惕性和较强的文物保护意识的体现，而不是“失职”。4、王某盗掘古墓葬的行为已经对具有较高历史、文化价值的古墓葬造成了不可挽回的破坏，依法应当承担相应的刑事责任，王某系初犯、偶犯的情节，一审判决在量刑时已给予了充分的考虑。综上，辩护人潘某某、毛某某的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长汤小龙

代理审判员段军英

代理审判员吴为民

二○一一年一月六日

书记员马红(兼)