申请再审人（一审被告、二审上诉人）洛阳北方企业集团有限公司。
法定代表人：肖某，董某长。
委托代理人：石琳，该单位法律顾问。
委托代理人：何红乔，河南敬事信（略）事务所（略）。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）洛阳裕安达置业有限公司。
法定代表人：董某某，董某长。
委托代理人：潘某某，该公司总经理。
委托代理人：刘振甫，河南经源（略）事务所（略）。
申请再审人洛阳北方企业集团有限公司（简称北方集团）因与被申请人洛阳市裕安达置业有限公司（简称裕安达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）洛民终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2010年12月21日作出（2011）豫法民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。北方集团委托代理人石琳、何红乔，裕安达公司法定代表人董某某及其委托代理人潘某某、刘振甫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2009年12月，一审原告裕安达公司起诉至西工区人民法院称，2004年12月27日，原告与被告签订房屋开发建设协议一份，协议规定由原告负责被告生活区内的北区和南区房屋改造工程，总建筑面积x，296户，占地26.8亩，其中北区占地约为8.8亩，两栋多层（X层）住宅组成，总建筑面积x，总户120户，单价为800元3，总造价x元；其中南区占地18亩，三栋小高层（X层）住宅组成，总建筑面积x，总户数176户，单价为1280元3，总造价为x元，以上两项造价合计为x元。协议签订后，原告按照约定严格履行规定的义务，于2007年7月18日全部交工验收，住户已搬入居住，被告多次违约不按协议约定履行付款义务，至今仍拖欠合同内工程款x元及违约金和协议签订前的工程款x.15元，经原告多次讨要和有关部门多次协调，被告拒不履行付款义务，原告无奈起诉，请求1、判令被告支付拖欠房屋开发建房协议内工程款x元；2、判令被告支付协议签订前的工程款x.15元及滞纳金（从2004年12月1日起按同期贷款逾期还款利率计算至本金结清之日），由被告承担诉讼费用。
西工区人民法院一审查明，2004年12月27日，原告与被告签订房屋开发建设协议一份，协议约定由原告负责被告生活区内的北区和南区房屋改造工程，被告提供土地、水电，原告提供开发建设前期的资金投入，被告委托原告完成工程的勘察设计、工程立项、规划审批工程报批、工程建设招投标及全部房屋开发建设工作，被告不转移土地使用权，房屋竣工验收合格后整体交付原告，设计、施工图纸的变更须经被告审核签字同意，总建筑面积约为x，296户，占地约26.8亩，其中北区占地约为8.8亩，两栋多层（X层）住宅组成，总建筑面积约x，总户120户；其中南区占地约为18亩，三栋小高层（X层）住宅组成，总建筑面积约x，总户数176户，单价为1280元3，工程价款的结算方式按照工程总承包的方式结算，平方米包干，小高层1280元3，多层800元3，费用含勘察设计和前期工程费、建筑安装费、监理费、管理费、税金等；施工中使用的水电量由被告方能源管理部门按表计算，费用按洛阳市市场价格从工程总价款中予以扣除；协议签订生效后三十日内，被告向原告支付建房总价款5%的工程备料款，工程款按施工进度支付，总价款的3%作为质量保证金，待保修期满，经被告认定无质量问题后十五日内付清；北区多层总工期18个月，竣工日期为2006年8月31日，南区小高层总工期24个月，竣工日期为2007年2月28日，如遇被告不能按合同规定拨付预付款和工程进度款及遇到人力不可抗拒的自然灾害影响施工的，经被告方现场代表签证后，工期以书面形式确定顺延期限；如被告不能按时付款，应承担违约责任，每逾期一天按2000元计取违约金，原告每逾期一天按2000元计取违约金。经计算，北区总造价x元，南区总造价为x元，以上两项造价合计为x元。该房屋开发建房协议工程项目管理机构为被告出资开设、主管的洛阳高新三环实业总公司。2007年7月18日，原告裕安达公司与勘察、设计、监理、施工单位对南、北区的工程进行竣工验收，验收意见为勘察、设计、施工符合规范要求，洛阳市建筑工程质量监测站认为验收程序符合要求，执行标准适当，监督结论为同意报送备案；2007年8月1日，相关单位均同意备案，次日原告裕安达公司报请备案。2006年4月30日，洛阳市建设委员会审定南区工程为优质结构工程。在双方2004年签订房屋开发协议前，被告北方集团委派其管理双方房屋开发的洛阳高新三环实业总公司（以下简称三款公司），提出先由原告就北区水网改造和南区拟建设场地施工道路平整、挡土墙拆除、建筑垃圾外运等工程施工，这些工程是为房屋开发建房协议工程创造条件；北区水网改造和暖气管道改造，于2004年12月2日经三环公司公司负责人贾艳验收合格，并经签证认可，原告2006年8月就此部分工程编制的安装工程预算书认为工程造价为x.70元;南区拟建设场地施工道路平整、挡土墙拆除、建筑垃圾外运等工程于2004年12月17日经三环公司工程负责人曹稚验收合格并签字认可工程量，原告于2005年11月编制的建筑工程预算书认为工程造价为x.45元；两项合计x.15元，被告未对此部分工程进行结算。2007年9月底，本案房屋开发建房协议所涉房屋交付给被告，房屋已由业主居住使用至今。被告北方集团共计支付房屋开发建房协议约定工程款x元，该付款数额在北方集团诉裕安达公司建设建设施工合同纠纷案起诉状中亦可证实。原、被告因付款、协议履行等发生争议，经相关政府机构多次协调未果，原告于2008年10月29日起诉至洛阳市涧西区人民法院，诉讼中因管辖问题发生争执，2009年11月27日，洛阳市中级人民法院指令本院管辖审理本案。
西工区人民法院一审认为，房屋开发建房协议是双方真实意思表示，协议当事人应当履行协议，原告完成建设义务且经验收合格交付标的物后，被告应按协议约定支付工程款，被告未完全履行付款义务，构成违约，被告应将余下的房屋开发建房工程款x元支付给原告裕安达公司。房屋开发建房协议签订前的工程，经被告北方集团委派的三环公司相关负责人验收认可后，被告应与原告进行结算，该部分工程也已交付被告使用，原告主张该部分工程款，被告放弃行使诉讼权利，由此所生之不利后果，由被告承担，故原告的该部分工程款x.15元主张本院予以支持；原告主张的滞纳金，因双方没有约定付款期限不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决：一、被告洛阳北方企业集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告洛阳市裕安达置业有限公司工程款x元。二、被告洛阳北方企业集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告洛阳市裕安达置业有限公司工程款x.15元。三、驳回原告洛阳北方企业集团有限公司的其它诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，由被告洛阳北方企业集团有限公司承担（被告承担的费用已由原告垫付，待执行时一并清结）。
北方集团不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原判决严重违反法定程序。西工区法院未对上诉人依法提起的管辖异议申请作出裁定，而强行开庭并作出判决，严重违反法定程序。西工区人民法院于2010年1月14日告知上诉人，洛阳中院将上诉人与被上诉人互诉的三个案件交其审理，上诉人于2010年1月19日依法向洛阳西工法院提出地域管辖及级别管辖异议。2010年2月4日，西工法院向上诉人送达举证通知书及传票，上诉人于2010年2月9日向西工法院再次提出管辖异议申请，西工法院未在法定期限内对上诉人的管辖异议作出裁定，并执意进行案件实体审理。2010年3月23日上诉人向西工区法院提交管辖异议补充说明，明确指出案件指定管辖存在的违法事实，并说明上诉人已向洛阳中院及河南省高院申诉。西工法院在未对上诉人依法提起的管辖异议作出裁定的情况下，于2010年3月25日强行开庭，并强行作出缺席判决。根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第六条规定“被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定”。西工区法院此做法不仅严重违反法定程序，而且严重侵害了上诉人合法的诉讼权益。2、原审判决认定事实错误，且适用法律错误。原判决认定上诉人未完全履行付款义务，构成违约，这与事实严重不符。在履行上诉人与被上诉人签订的《房屋开发建房协议》过程中，被上诉人多次严重违反协议约定，事实如下：（1）被上诉人不按协议约定，向上诉人移交工程所有报建审批手续，所有图纸资料、政府批复文件和《建筑工程规划许可证》、《建筑工程许可证》等资料：（2）被上诉人违反协议工期约定，全部工程至今未完工。其中北区实际交房日为3个月，南区实际交房日2007年9月，逾期7个月，其中应承担的绿化工程（30万元）至今未开工。（3）被上诉人拒不依约承担上交税金义务，上诉人被迫先行代其缴纳税金257.x万元。（4）被上诉人为牟取暴利而偷工减料，擅自修改设计图、施工图，减少灰土挤密桩数量，非法减少投入工程款176.x万元。（5）被上诉人拒不按照协议约定履行维修义务。由于房屋质量问题，导致住户直接财产损失19.4万元，被上诉人拒不履行维修义务，致使上诉人无奈垫支维修费用22.628万元。（6）被上诉人不依约支付返还款100万元。综上，被上诉人应向上诉人支付各种款项至少总计666.313万元，且被上诉人违约在先。而上诉人自始至终严格按照协议约定履行义务，先后向被上诉人支付合同款4197.3824万元，已远超过上诉人实际应支付的数额。一审判决仅依据被上诉人的片面陈述即判令上诉人承担违约责任，再向被上诉人支付工程款x元和前期工程款x.15元明显错误，依法应撤销该错误判决。原判适用法律错误。原判决基于对事实错误的片面的认定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及最高人民法院《关于审理建设建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判令上诉人承担违约责任，明显属适用法律错误。被上诉人严重违约在先，并已导致上诉人合法利益受损，上诉人依法行使抗辩权，并已先行提起诉讼。综上所述：原审判决严重违反法定程序，认定事实错误且适用法律错误。为此，特向贵院提起上诉，请求洛阳中院依法撤销该违法判决，支持上诉人的上诉请求。裕安达公司答辩称：1、原审并不违背法律规定，被上诉人起诉原告是在涧西区法院，北方集团不同意，双方在市中院协调多次，中院让北方集团优先选受诉法院，北方集团不选，后来中院指定由西工法院受理。西工法院审理时，北方集团多次不来开庭，不知何因。2、北方集团在中院起诉被上诉人，被上诉人并不知情。3、关于本案分两个案件起诉问题，因为一部分工程是合同内的，另部分工程是合同外的。分两个案件起诉是因为合同外的工程需要审计。综上理由，原审审理程序并无不当，认定事实十分清楚，适用法律正确，所作判决公正，请求二审法院予以维持。
本院二审经审理查明，一审所认定的基本事实无误。
本院二审认为，关于上诉人北方集团上诉称原审判决认定事实错误问题。本院认为，上诉人北方集团与被上诉人裕安达公司所签《房屋开发建房协议》是双方当事人之间真实意思表示，该协议符合法律规定，属合法有效协议。有效协议对双方之间均具有法律约束力，裕安达公司已按照协议约定履行了建房义务，且经验收合格交付北方集团占有使用，北方集团理应履行协议义务，与裕安达公司进行结算，至于裕安达公司在合同履行过程中有无违约责任，如何承担责任问题，北方集团可通过另案诉讼加以解决。裕安达公司在长期讨要未果情况下，以该《房屋开发建房协议》为依据主张权利理由正当，依法应予支持。北方集团提起上诉的另一主要理由是认为：原审审理程序不当，原审法院对本纠纷没有管辖权，在一审审理时，对其提出的管辖权异议申请未作裁定情况下强行开庭，随后缺席判决严重违法。经查阅卷宗材料得知，北方集团于2008年10月27日以裕安达公司擅自修改工程设计、偷工减料、不按约定质量标准建房、进行室外绿化工程建设、不按约定日期交付房屋、拒不承担税款等为由起诉至本院，要求裕安达公司承担相应责任。裕安达公司于2008年10月29日以北方集团拖欠其合同外及合同内工程款未付为由分两案起诉至涧西区法院、因双方对管辖问题争议激烈，本院于2009年11月27日作出了（2010）洛法指定第X号指令管辖通知书，该通知书载明，西工区人民法院：关于本院受理的北方集团诉裕安达公司建设工程公司纠纷一案，涧西人民法院受理的裕安达公司诉北方集团房屋开发建房协议纠纷及合同外工程款纠纷两案，因三案的管辖权涉及中院和基层法院，双方当事人就案件管辖存在争议，为妥善化解纠纷，便于案件审理，方便当事人诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定，经本院研究决定，将该三案指令你院管辖。至此，西工区人民法院得以受理双方之间的案件。在本院指令管辖的情况下，双方之间不应该再就管辖问题长期争讼，西工区人民法院也无权再就管辖问题予以处理。因此，北方集团就一审审理程序问题所提上诉理由也不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，所作判决公正，依法应予维持。北方集团上诉请求及理由不足，本院不予采信。本院作出（2010）洛民终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费x元，由上诉人洛阳北方企业集团有限公司承担。
洛阳北方企业集团有限公司申请再审称，1、原审判决违反法律规定，管辖错误。2、原审在送达开庭传票及举证通知时程序严重违法，一审违法缺席审理。3、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且事实认定错误。4、原审判决适用法律。被申请人是整个项目的开发方，而不是原审认定的施工方，因此，原审依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的相关规定判决是错误的，综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条一款第二项、第六项、第七项、第九项、第十一项之规定，特申请再审，请求撤销一、二审判决，重新审理本案，公正判决，维护再审申请人的合法权益。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，北方集团与与裕安达公司所签订的《房屋开发建房协议》是双方真实意思的表示，该协议符合有关法律规定，应确认有效。裕安达公司已按协议履行其义务将房屋建成并交付北企集团。北企集团未按协议付清工程款是造成本案纠纷的主要原因。北企集团申诉所称工程质量等问题，已另案另诉，本案不予处理；申诉所称管辖问题，该案是本院指定管辖，因此西工区人民法院有管辖权。一、二审判决认定事实清楚，证据充分，处理并无不妥。北企集团申诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2010）洛民终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长钱利平
审判员冀新强
代审判员刘利娜
二○一一年一月二十四日
书记员王文霞
