上诉人（原审原告）牛某某，又名牛X，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人李道兴，北京市子悦（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）冯某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人程某某，男，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）河南省温县卷闸厂。住所地：温县X乡X村。
法定代表人霍某某，厂长。
委托代理人张红星，温县司法局招贤法律服务所（略）。
委托代理人李兴全，温县司法局温泉法律事务所（略）。
被上诉人（原审被告）襄樊力海商贸有限公司。住所地：襄樊市X路X号。
法定代表人许某某，董事长。
委托代理人段某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司职员。
上诉人牛某某、冯某某与被上诉人河南省温县卷闸厂（以下简称温县卷闸厂）、襄樊力海商贸有限公司（以下简称力海公司）雇员受害赔偿纠纷一案，牛某某于2008年12月22日向温县人民法院提起诉讼。温县人民法院于2010年7月12日作出（2009）温民初字第X号民事判决。牛某某、冯某某均不服原判，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年11月15日对此案公开开庭进行了审理。上诉人牛某某的委托代理人李道兴，上诉人冯某某的委托代理人程某某，被上诉人河南省温县卷闸厂的委托代理人张红星、李兴全。被上诉人襄樊力海商贸有限公司的委托代理人段某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告牛某某原在郑州某公司从事卷帘门安装工作。杨欢庆原系温县卷闸厂工人。被告冯某某原籍是河南省温县X镇X村，后去襄樊定居。2007年元月13日被告冯某某代表郑州市光大防火门窗有限公司与湖北大有升安装装饰工程某限公司签订了《豪门新天地项目防火卷帘门工程某包合同》，承包湖北襄樊市豪门新天地项目中的防火卷帘门设计、安装，合同签订后，因与郑州市光大防火门窗有限公司在价格上未谈妥，被告冯某某便将该合同约定的防火卷帘门转交温县卷闸厂加工、安装。工程某束后通过了验收，并进行了结算。2008年10月，因被告力海公司欲对襄樊市新天地大厦四楼的4扇消防卷帘门进行改造移位，找到被告冯某某，双方协商后，被告冯某某便打电话给杨欢庆，让杨欢庆找两个人到襄樊施工，杨欢庆说没有时间，冯某某、徐锋称因等着开业，要求帮个忙，杨欢庆便找原告牛某某和另一个人于10月26日去襄樊。第二天，由徐锋与被告冯某某签订了《消防卷帘门改造合同》。合同约定工程某款为x元，至10月29日完成并符合验收。27日，原告等三人由徐锋领到施工现场，开始施工。29日下午施工时，原告在工地被砸伤，原告随被送往襄樊市中医医院，经诊断：原告腰、椎体骨折，胸口、椎体错位伴截瘫。原告在襄樊市中医医院共住院32天，支付医疗费x.67元，支付租床陪护费150元。原告在住院期间，其家人去看望住宿，共支付交通食宿等费用5143元。原告出院后，于2009年3月3日到中国人民解放军第九十一中心医院检查，支付检查费600元，同日原告住进温县中医院，又住院10天，支付医疗费1183.01元。原告本人共支付医疗费x.68元；原告在襄樊住院期间，被告冯某某另外又为原告垫付医疗费等费用x元；另原告支付工商档案查询费、复印费345元。原告出院后，因赔偿问题，与被告协商未果，于2008年12月22日诉至本院。
案件审理期间，根据原告的申请，本院委托焦作天援法医临床司法鉴定所对原告的伤情及护理依赖程某进行鉴定，结论为：二级伤残、大部护理依赖。原告支付鉴定费1200元。另查明，原告牛某某有两个子女，儿子牛某坤，X年X月X日出生，女儿牛某婷，X年X月X日出生。2008年河南省城镇居民人均可支配收入为x元，农村居民人均纯收入为4454元，农村居民人均生活消费支出为3044元。
原审法院认为：本案系雇员受害赔偿纠纷。原告牛某某与三被告之间以及三被告相互之间是怎样的关系，是确定本案赔偿主体的关键，其中被告冯某某与被告温县卷闸厂之间是何种关系，是一个焦点问题。从本案查明的情况以及当前企业经济活动规则，应当认定被告冯某某系被告温县卷闸厂的一名产品经销商，由利益上权衡，被告冯某某可以经销包括被告温县卷闸厂在内的所有他能够经销的企业产品，这可以从被告温县卷闸厂提供的被告冯某某代表郑州市光大防火门窗有限公司与湖北大有升安装装饰工程某限公司签订的《豪门新天地项目防火卷帘门工程某包合同》得到印证。被告冯某某与厂家的关系只是销售厂家的产品，其是不依附于任何厂家，不受厂家管理的完全独立的主体，与厂家不存在劳动或雇佣关系。故原告牛某某以及被告冯某某称被告冯某某系温县卷闸厂襄樊区域负责人，本院不予采信。被告温县卷闸厂作为消防卷帘门的生产厂家，业务范围为生产、销售、安装卷帘门，其销售的卷帘门安装结束，已投入使用，其作为产品销售方的义务已履行完毕。之后，卷帘门的所有人或管理人对卷帘门另行移位、改造等，系新的民事行为，该行为与卷帘门的生产、销售方温县卷闸厂无关联。被告冯某某承揽该防火卷帘门移位、改造工程，完全系其个人行为，该可以从原告提供的没有加盖任何单位印章的仅由被告冯某某签名的《消防卷帘门改造合同》得到印证。被告冯某某与徐锋签定的《消防卷帘门改造合同》，符合承揽合同的构成要件，系承揽合同。该案当事人对力海公司是否将该改造工程某由富士红公司施工，以及徐锋是力海公司还是富士红公司工作人员，都不影响冯某某承揽该防火卷帘门移位工程某性质。作为承揽人，被告冯某某承揽该工程某，雇佣原告等人进行施工，与原告牛某某形成了雇佣关系，故原告在施工过程某受伤，被告冯某某作为雇主，应当承担赔偿责任。原告称与被告温县卷闸厂形成雇佣关系，要求被告温县卷闸厂承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。被告力海公司作为定作方，没有过错，故其不应承担赔偿责任。原告要求三被告承担连带责任，于法无据，本院不予支持。因原告牛某某在郑州某公司工作一年以上，因此原告的损失应按照城镇居民的标准来计算。原告的损失为：1、医疗费，x.68元；2、护理费，原告住院32天，按2008年河南省农村居民人均纯收入为4454元计算一人，为390元，原告要求490.6元，超过部分，本院不予支持；3、住院伙食补助费，按国家工作人员出差补助标准每天8元计算，计款256元，原告要求960元，超过部分，不予支持；4、营养费，按每天10元计算，计款320元，超过部分，不予支持；5、误工费，从原告受伤到伤残鉴定作出之日，为5个月，按2008年河南省城镇居民人均可支配收入为x元计算，为x÷12个月×5个月＝5512.9元，原告要求4087.6元，本院予以支持；6、交通食宿费5143元，原告要求5110元，本院予以支持；7、档案查询、复印费345元；8、租床陪护费150元；9、被抚养养人生活费，牛某坤17岁，计算一年，为3044元×1年×90％÷2＝1369.8元；牛某婷9岁，计算9年，为3044×9年×90％÷2＝x.2元；共计款x元，原告要求x元，超过部分，不予支持；10、残疾赔偿金，按2008年河南省城镇居民人均可支配收入x元计算，根据原告伤残二级，为x元×20年×90％＝x元；11、生活护理费，因原告二级伤残，经鉴定需大部护理依赖，原告1970年出生，按20年计算，护理费为4454元×20年×90％＝x元；关于原告要求的精神慰抚金，因本案系雇员受害赔偿纠纷，对于原告的受伤,被告冯某某主观上没有故意，故原告要求被告赔偿精神慰抚金x元，本院不予支持；原告要求的后续治疗费8654元，因原告未提供证据证明，故原告的该请求，本院不予支持；原告要求的其他费用2515元，未提供证据证明，故原告的该请求，本院不予支持；残疾辅助器具费，应等实际费用发生后主张，故原告要求被告一次性支付该费用x元，本院不予支持；原告要求的取导尿管费50元和按摩针灸费2000元，因该部分费用被告冯某某已支付，故原告要求被告再支付该部分费用，本院不予支持。综上，原告的损失为x.28元，原告要求x.56元，超过部分，本院不予支持。
原审法院判决：1、限被告冯某某于本判决生效后一个月内赔偿原告牛某某各项损失x.28元，2、驳回原告牛某某其它诉讼请求。案件受理费9870元，鉴定费1200元，邮寄费120元，合计x元，原告牛某某负担4190元，被告冯某某负担7000元。
牛某某上诉称：1、原审法院认定冯某某与其行为当时代表的单位温县卷闸厂，不存在劳动或雇佣关系与事实不符。本案事实是，冯某某一直是以温县卷闸厂驻襄樊负责人的身份开展工作，并且其负责人的身份是得到温县卷闸厂认可的，故其涉案行为是职务行为。2、原审法院认定以涉案卷闸门移位、改造工程某主体系冯某某的个人行为缺乏证据，与事实不符。虽然涉案改造工程某有加盖双方单位印章，但该合同上显示合同主体是温县卷闸厂与力海公司，没有盖单位印章仅仅是企业内部管理问题，不能据此否认签约主体的性质。冯某某持温县卷闸厂的委托书并以其名义洽谈、签约符合法律规定。3、力海公司将工程某包给没有施工资质不具备施工条件的个人，按照有关法律规定力海公司应承担连带责任。请求撤销原判，依法改判三被上诉人共同承担赔偿责任。
冯某某上诉称：1、我是代表温县卷闸厂与力海公司进行涉案工程某洽谈、签约履行的，原审法院认定我与温县卷闸厂不存在劳动或雇佣关系与事实不符。2、涉案改造工程某合同没有加盖双方单位印章，是因为当时太远工期又紧，盖章不方便造成的，就此不能否定我在其中的委托代理人的身份。3、如果我方是独立主体，原审法院不判发包单位力海公司承担连带责任不符合法律规定。按原审法院认定的我是独立主体，那么力海公司将工程某包给没有施工资质不具备施工条件的个人，按照法律规定力海公司应当和我方一起对事故造成的损失后果承担连带责任。请求撤销原判，依法改判温县卷闸厂、力海公司共同承担赔偿责任。
温县卷闸厂答辩称：1、我厂并未承接移位工程某委托冯某某签约施工，各方提供的委托书均系复印件，且系伪造，不能作为有效证据使用。2、冯某某不是我厂的职员，涉案工程某本不是我厂承揽，且移位工程某是我厂的业务。请求驳回上诉，维持原判。
力海公司辩称:我公司在本案中没有任何过错，不应承担任何责任。原审法院认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
根据当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：1、牛某某与冯某某、温县卷闸厂、力海公司之间是何种关系。2、冯某某、温县卷闸厂、力海公司对牛某某各项损失应承担何种责任。
针对本案争议焦点，上诉人牛某某的理由与其上诉意见相同。上诉人冯某某的理由与其上诉意见相同。被上诉人温县卷闸厂的理由与其辩称意见相同。被上诉人力海公司的意见与其辩称意见相同。
二审庭审中，冯某某为支持其主张提供如下证据：第一组：湖北大有升安装装饰工程某限公司向温县卷闸厂支付工程某的电汇凭证。第二组：1、温县卷闸厂委托冯某某向华洋堂百货收取货款的委托书；2、冯某某代表温县卷闸厂与襄樊中百仓储购物广场有限公司签订的《建筑工程某工合同》；3、2006年11月8日冯某某代表温县卷闸厂与湖北正六实业有限公司签订的《建设工程某同》；4、2006年11月13日冯某某代表温县卷闸厂与湖北正六实业有限公司签订的《消防工程某同书》；5、2007年12月12日冯某某代表温县卷闸厂与湖北正六堂实业有限公司签订的《消防工程某充协议》；6、2008年4月3日冯某某代表温县卷闸厂与襄樊现代建筑公司签订的《建设工程某同》；7、2009年3月5日冯某某代表温县卷闸厂与华洋堂百货签订的《建设工程某同》；8、2009年11月16日霍某某代表温县卷闸厂与襄樊博伟能达工业设备安装有限公司签订的《建设工程某同》。以上两组证据证实，冯某某代表温县卷闸厂开展业务，有时持委托书，有时合同加盖有温县卷闸厂的公章，有时没有加盖温县卷闸厂公章，但一直代表温县卷闸厂开展业务，完全是职务行为。经庭审质证，温县卷闸厂认为，冯某某只是经销商，根本不是我厂业务员，更不是该厂驻襄樊的负责人；冯某某所举两组证据均有异议，不能证明其主张；况且所举证据根本不是新证据，请求法院不予采信。力海公司质证认为，冯某某所举证据与其公司无关，其不应承担任何责任。牛某某质证认为，对冯某某所举证据及证明事实，无异议。
本院对上诉人冯某某二审所举证据分析认定如下：冯某某二审所举两组证据的效力，明显低于原审庭审中温县卷闸厂所举2009年3月30日河南豫星（略）事务所（略）询问冯某某本人的笔录和2007年元月31日冯某某代表郑州市光大防火门窗有限公司与湖北大有升安装装饰工程某限公司签订的《豪门新天地项目防火卷帘工程某包合同》的证据效力，因为冯某某的笔录确系其本人陈述，原审询问冯某某时其也已认可；2007年元月31日冯某某代表郑州市光大防火门窗有限公司与湖北大有升安装装饰工程某限公司签订的《豪门新天地项目防火卷帘工程某包合同》，在原审询问冯某某时，冯某某予以认可，本院对冯某某笔录及2007年元月31日合同予以采信。因冯某某二审所举两组证据，不能证明其主张，故本院不予采信。
本院查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：（一）根据冯某某代表郑州市光大防火门窗有限公司与湖北大有升安装装饰工程某限公司签订的《豪门新天地项目防火卷帘门工程某包合同》和2009年3月30日询问冯某某本人的笔录以及庭审中当事人陈述可以相互印证，冯某某系温县卷闸厂的一名产品经销商，冯某某可以经销包括温县卷闸厂在内的多家企业产品，冯某某与各企业的关系只是销售企业的产品，其不依附于任何企业，其是不受经销企业管理的完全独立的主体，其与温县卷闸厂不存在劳动或雇佣关系。（二）温县卷闸厂作为消防卷帘门的生产企业，已按合同约定将其销售的卷帘门施工安装结束，并经结算验收投入使用，温县卷闸厂作为产品销售方的义务已履行完毕。之后，力海公司对襄樊市新天地大厦四楼的4扇消防卷帘门进行改造移位，为此，力海公司与冯某某签订的《消防卷帘门改造合同》系另一合同关系，应认定是冯某某的个人行为，该行为与温县卷闸厂无关联。（三）冯某某承包力海公司消防卷帘门改造工程某，雇佣牛某某等人进行施工，冯某某与牛某某以构成雇佣关系，牛某某在施工过程某遭受人身伤害，冯某某作为雇主，应当承担赔偿责任。（四）按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资格或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案牛某某在从事雇佣活动中遭受人身伤害，力海公司作为发包方应当知道接受发包的雇主冯某某没有施工资质和安全施工条件，按照上述法律规定力海公司应当对牛某某的损失承担连带赔偿责任。原审认定力海公司没有过错，不应承担赔偿责任欠妥。综上，上诉人牛某某、冯某某要求力海公司承担赔偿责任的理由成立，本院予以支持。但二上诉人要求温县卷闸厂共同承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温县人民法院（2009）温民初字第X号民事判决。
二、冯某某于本判决生效后三十日内赔偿牛某某各项损失x.28元；襄樊力海商贸有限公司对该款项承担连带赔偿责任。
三、驳回牛某某其它诉讼请求。一审案件受理费9870元，鉴定费1200元，邮寄费120元，合计x元，牛某某负担4190元，冯某某负担7000元，力海公司承担连带责任。二审案件受理费9870元，由冯某某负担，力海公司承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长韩咏梅
审判员路林
审判员程某法
二○一一年元月十七日
书记员王小兵
