上诉人（原审被告，反诉原告）苏某某，男。
委托代理人王某某。
被上诉人（原审原告，反诉被告）汤阴县神威合金塑料有限公司。
法定代表人苗某某。
委托代理人马某某。
上诉人苏某某与被上诉人汤阴县神威合金塑料有限公司（以下简称神威合金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汤阴县人民法院（2010）汤城民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人苏某某及委托代理人王某某，被上诉人神威合金公司的委托代理人马某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月7日，原、被告双方签订了《合同书》一份。合同约定：原告为被告施工建设钢结构主车间和仓库，工程地点在汤阴县X镇小河（葛）寨村，工程总价款合计x元，开工时间为付款之日起，竣工时间为：车间按付款之日后15日，仓库按付款之日后20日。材料质量要求为按双方商定的各种材料规格及简图为准，付款方式为：1、合同签定（订）后，当日内按总价格30％交予（预）付金；2、当乙方（神威合金公司）钢材、工人进入场地后，甲方（苏某某）给付乙方总造价的50％款额，钢架成形后，付总造价的70％；3、工程结束后，其余款项甲方须一次性付清；4、如甲方不能按期付款，其后果自负。双方还在合同上对工程面积、工程内容、质量要求、双方责任等进行了约定。在施工过程中，被告两次要求变更、追加工作量，两次增加工作量的价款共计x元，即原告实际为被告施工建设的工程总价款为x元。工程于2008年3月份竣工，被告已实际使用该工程。期间，被告分四次共给付原告工程款x元，下欠工程款x元，经原告多次催要，被告未予支付。
另查明，诉讼过程中，原告为证明其具备承建双方合同所约定工程的资格，提供了神威合金公司的企业法人营业执照、装修装饰企业准入资格证书及其借用的江苏某目建设集团有限公司的建筑业企业资质证书、安全生产许可证、质量管理体系认证证书等资格证明文件。原告的公司营业执照上载明该企业成立日期为2007年3月7日，营业期限自2007年3月7日至2017年3月6日，经营范围为加工销售超高分子量聚乙烯衬板、尼龙托辊、滤板及异型件、标准件、彩钢、销售化工原料（国家明令禁止的除外）。该公司的装修装饰企业准入资格证书上注明资格类型为施工A级，发证日期为2009年4月11日，截止日期为2010年3月31日，经营范围：可以承担总造价50万元以下室内外装饰施工任务（饰面工程、配套陈设工程、电气工程）。针对原告提供的上述证据，被告质证认为：原告的营业执照不能证明原告有安装彩钢瓦的相应资质，原告的装修装饰企业准入资格证书的发证时间和有效期均在原、被告签订合同之后，原告与被告签订合同时其不具备相应资质，就应认定合同无效；原告所提供的江苏某目建设集团有限公司的建筑业企业资质证书、安全生产许可证等不能证明原告就具有相应的彩钢瓦建筑施工资质。
还查明，诉讼过程中，被告针对其反诉请求，提交了鉴定申请书，申请对原告给其承建的钢结构车间和仓库及所用材料是否符合合同约定或国家钢屋构件制作标准、行业标准，设计制作是否合理进行鉴定。但其未在本院为其指定的期限内交纳鉴定费。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……第二条建筑工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案原告在与被告签订钢结构建设施工合同时，虽持有营业执照，但该执照上的经营范围是加工销售彩钢等，并没有对钢结构进行施工的资质，其所提供的装修装饰企业准入资格证书的发证日期是2009年4月11日，该发证日期不仅在合同签订之后，而且是在施工完毕一年之后。故依法应认定原、被告于2007年11月7日签订的钢结构工程合同为无效合同。因原告已为被告实际施工完毕，被告也已实际使用该工程，并支付原告大部分工程款，其虽提交了鉴定申请，但其申请的事项是对原告为其承建的钢结构车间和仓库所用材料是否符合双方的合同约定或者国家标准或行业标准，原告的设计制作是否合理，且其未在指定的期限内交纳鉴定费，故依法应视为其放弃申请鉴定之主张。因此，依据上述规定，被告应按合同约定支付其下欠原告的工程款。被告反诉要求原告返还其已支付的x元工程款，理由不足，本院不予支持。被告要求原告赔偿其损失，因其未提供相应证据，故本院不予支持。被告反诉要求原告为其维修房顶及按钢屋制作标准或合同约定进行施工，因对原告为其施工的车间和仓库是否符合钢屋制作标准或双方的合同约定未经过鉴定，即被告未提供充分证据证实原告为其所建工程不符合钢屋制作标准或双方合同的约定，故对被告的该项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：一、限被告苏某某于本判决生效之日起15日内支付原告汤阴县神威合金塑料有限公司工程款x元；二、驳回被告苏某某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1440元，反诉费2800元，共计4240元，由被告苏某某负担。
苏某某不服原审判决上诉称，一、原审程序违法。1、原审法院已对现场进行了勘验，仍让上诉人通过鉴定确定是否漏雨，增加了上诉人的举证成本。2、上诉人提出对被上诉人承建的车间和仓库进行鉴定，上诉人去交鉴定费却没有人收。二、原审判决认定事实错误。一审法院认定被上诉人为上诉人施工完毕，上诉人也实际使用该工程，并支付被上诉人部分工程款是错误的。三、一审判决适用法律错误。一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、十三条的规定是错误的。应依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。综上，原审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
神威合金公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，原审中上诉人申请对双方诉争工程质量是否符合合同约定或国家钢屋制作标准、行业标准，设计制作是否合理进行鉴定，上诉人并未要求对诉争工程是否漏雨进行鉴定；上诉人在原审庭审中承认，未交纳鉴定费的原因是鉴定费过高，其负担不起，故原审法院以上诉人未在指定的期间内交纳鉴定费而视为其放弃申请鉴定，并无不当，故上诉人认为原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于被上诉人无承建钢结构工程的资质，上诉人与被上诉人于2007年11月7日签订的钢结构工程合同，违反了建筑法的强制性规定，故上述合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故双方争议的工程是否合格是支付工程款的前提条件。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，讼争工程虽未竣工验收，但被上诉人已将讼争工程交付给上诉人，且上诉人已将诉争工程投入使用，表明其已接受诉争工程，并认可工程的质量，应视为验收合格，被上诉人有权向上诉人主张工程款，上诉人以工程未验收合格为由拒付工程款的理由没有法律依据，本院不予支持。由于上诉人不能证明双方争议的工程存在质量问题，上诉人应承担举证不能法律后果，故上诉人要求被上诉人返还x元工程款并赔偿损失的诉讼请求，本院不予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4240元，由苏某某负担。
本判决为终审判决。
审判长郭鲁训
审判员张国伟
审判员武丽霞
二0一一年一月二十日
书记员孟莹
安法网X号
