公诉机关南阳市宛城区人民检察院。

被告人汤某某，男，出生于（略）。

南阳市宛城区人民检察院以豫宛城检刑诉[2010]X号起诉书指控被告人汤某某犯盗窃罪，于2010年11月22日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，于2010年12月2日公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员宋长太出庭支持公诉，被告人汤某某及辩护人张吉奎到庭参加诉讼。现已审理终结。

宛城区人民检察院指控：2003年5月4日晚，被告人汤某某伙同刘XX、汤XX，张XX（均已判刑）预谋盗窃作案，而后乘坐刘松运（已判刑）的大机动三轮车窜到南阳市宛城区X村陆相合的养牛场，盗窃奶牛二头，价值x元，由刘XX分给其每人现金1000元由刘XX进行饲养，现已追退被害人。被告人汤某某于2010年9月20日到公安机关投案。

检察机关认为，被告人汤某某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段，将公民的合法财产非法据为己有，且盗窃数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，且系共同犯罪，并有投案自首情节，适用于《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款；第六十七条第一款的规定处罚，被告人汤某某对检察机关指控无异议。

辩护人辩护称：1、被告人汤某某是从犯，应从轻处罚；2、事发后，所盗奶牛已退还受害人，应酌定从轻处罚；3被告人有自首情节，应从轻处罚。结合汤某某平时表现好，故可适用缓刑。

经审理查明，2003年5月4日晚，被告人汤某某随同刘XX、汤某浩，张XX（均已判刑）预谋盗窃作案，而后乘坐刘XX（已判刑）的大机动三轮车窜到南阳市宛城区X村陆相合的养牛场，盗窃奶牛二头，价值x元，后刘XX分给汤某某等人每人现金1000元，奶牛由刘XX进行饲养，案发后牛已追退被害人。被告人汤某某于2010年9月20日到公安机关投案。

认定上述事实的证据如下：

1、被告人汤某某的供述；2、证人张XX、刘XX、汤XX等人的证言；3被害人陆XX的陈述；4、价格鉴定结论；5、书证、户籍证明等。

以上证据经法定程序查证属实，被告人亦无异议，足以认定查明事实。

本院认为，被告人汤某某以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人汤某某犯盗窃罪罪名成立。根据汤某某的犯罪事实，对其应在三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金的法定刑幅度内量刑。本院在对汤某某量刑时，充分考虑以下法律规定及情节：1、汤某某犯罪后自动投案，如实供述犯罪行为，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于汤某某系犯罪后外逃又自首，对其应从轻处罚。辩护人认为汤某某是自首应减轻处罚的辩护意见本院部分予以采信。2、汤某某等人属于共同犯罪，汤某某在共同犯罪中受他人指使，作用较小，分赃较少，可以酌定从轻处罚，但不宜认定为从犯。辩护人认为汤某某是从犯的辩护意见与事实不符，本院不予采信。3、汤某某等人窃取的奶牛已追退受害人，未给被害人造成经济损失，可以酌定从轻处罚。4、汤某某是初犯，犯罪后外逃期间无其他违法犯罪行为，到案后认罪悔罪积极预交罚金并退交非法所得，属于确有悔改表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、被告人汤某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元（已交纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

二、被告人汤某某非法所得1000元予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长栗新峰

审判员范成然

审判员周建明

二○一○年十二月七日

书记员冉冉