原告安斯泰来制药株式会社，住所地日本国东京中央区桥本町2丁目3番X号。

法定代表人渡边裕二，董事长。

委托代理人杨某，中原信达知识产权代理有限责任公司专利代理人。

委托代理人韩某，中原信达知识产权代理有限责任公司专利代理人。

被告山东潍坊制药厂有限公司，住所地中华人民共和国山东省潍坊市潍城区X街X号。

法定代表人姜某某，董事长。

委托代理人张志彦，北京市观韬律师事务所（略）。

委托代理人田某某。

被告张某某（北京达顺堂药店业主）。

委托代理人罗某某。

原告安斯泰来制药株式会社诉被告山东潍坊制药厂有限公司（简称潍坊制药公司）、张某某侵犯专利权纠纷一案，本院于2009年3月2日受理后，依法组成合议庭，分别于2009年10月23日、2010年5月24日公开开庭进行了审理。原告安斯泰来制药株式会社的委托代理人杨某、韩某，被告潍坊制药公司的委托代理人张志彦、田某某到庭参加诉讼。被告张某某经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告安斯泰来制药株式会社诉称：发明名称为“四氢苯并咪唑衍生物的制备方法”的第x.X号中国发明专利（简称涉案专利）的专利权人是原告，专利权至今有效。被告潍坊制药公司的产品盐酸雷莫斯琼注射液的主要成分为盐酸雷莫斯琼，是涉案专利权利要求1所述方法制备的四氢苯并咪唑衍生物中一种具体化合物的盐的形式。涉案专利的产品四氢苯并咪唑衍生物为“新产品”，在涉案专利申请日之前在中国市场上未曾出现过。被告力思特公司生产了相同产品，原告有理由相信其行为构成了侵权。具体而言，原告认为被告潍坊制药公司的产品盐酸雷莫斯琼是通过涉案专利权利要求1所述方法制备的，并且还落入了涉案专利权利要求3、6、8的保护范围，并与权利要求9所述方法制备的化合物相同。被告潍坊制药公司擅自使用原告的专利技术生产、销售盐酸雷莫斯琼注射液，被告张某某销售上述产品的行为，共同侵犯了原告的发明专利权。原告于2008年11月27日从被告张某某处购得“山东潍坊制药厂有限公司”生产的“双桃”牌盐酸雷莫斯琼注射液两箱，并对购买过程进行了公证。根据统计数据，被告潍坊制药公司2006年度盐酸雷莫斯琼注射液销售额为人民币x元，2007年度为人民币x元，2008年度为人民币x元。根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条、第六十条之规定，原告认为被告力思特公司因侵权非法获利应为人民币x元。综上，原告请求法院判令：1、被告潍坊制药公司立即停止制造、销售盐酸雷莫斯琼注射液；2、被告张某某立即停止销售盐酸雷莫斯琼注射液；3、被告潍坊制药公司赔偿原告经济损失x元；4、被告潍坊制药公司赔偿原告诉讼合理支出x元。

被告潍坊制药公司辩称：一、原告是涉案专利的专利权人，由于该专利申请时间在1993年1月1日之前，故在确定该专利保护范围时应依法适用方法发明专利全部延及产品原则，即任何单位或个人未经专利权人许可不得为生产经营目的使用该专利方法，但是不包括使用、销售或者进口按照该方法所直接获得的产品。二、我公司生产的盐酸雷莫斯琼注射液，是在购买常州市亚邦医药研究所有限公司和成都力思特制药股份有限公司原料药--盐酸雷莫斯琼的基础上，根据有关制药工艺合法生产而成，其生产过程并不包含盐酸雷莫斯琼产品的制作，故我公司并未构成对涉案专利的侵权。三、原告请求我公司承担x元的损失并对第二被告的责任承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据。综上，请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。

被告张某某辩称：一、我于2008年11月18日，从被告潍坊制药公司的经销商山东新鲁医药有限公司处，以单价6元的价格，邮购了1080支由被告潍坊制药公司生产的盐酸雷莫斯琼注射液。上述事实有汇款回单和山东新鲁医药有限公司出库单及增值税发票为证。我销售了该产品720支，还有360支存放于库房内。二、由于被告力思特公司的盐酸雷莫斯琼注射液是经过国家药监局批准生产及销售的合法药品，故我不可能知道此产品有可能侵犯他人专利权，根据专利法第六十三条之规定，我不应承担赔偿责任。故请求法院驳回原告关于要求我赔偿其经济损失的诉讼请求。

经审理查明：

1990年2月2日，山之内制药株式会社向中华人民共和国国家知识产权局（原中国专利局）申请了名称为“四氢苯并咪唑衍生物的制备方法”的第x.X号中国发明专利（即涉案专利），授权公告日为1995年8月13年。2005年7月1日，涉案专利的专利权人变更为安斯泰来制药株式会社即本案原告。

涉案专利授权公告的权利要求共有13项，其中权利要求1为：

“涉及一种由结构式(I)

表示的四氢苯并咪唑衍生物或其药物上可接受的盐的制备方法，其中Het代表杂环基团，所述杂环基团选自吡咯烷基，哌啶基，哌嗪基，吡咯基，呋喃基，噻吩基，咪唑基，噻唑基，吡唑基，异噻唑基，噻二唑基，吡啶基，哒嗪基，嘧啶基，吡嗪基，4H-环戊噻唑基，5,6-二氢-4H-环戊噻唑基，吲哚基，异吲哚基，2,3-二氢吲哚基(二氢吲哚基)，异二氢吲哚基，吲唑基，中氮茚基，苯并噻吩基，苯并呋喃基，苯并噻唑基，苯并咪唑基，苯并唑基，4,5,6,7-四氢苯并噻吩基，2,2-二氢苯并咪唑-2-酮基，喹啉基，异喹啉基，1,2,3,4-四氢喹啉基，1,2,3,4-四氢异喹啉基，苯并嗪基，2,3-二氢苯并嗪基，吩噻嗪基和咔唑基的基团，典型地可被1至3个取代基取代，取代基选自于包括低级烷基，低级链烯基、低级炔基、C3-4环烷基-低级烷基、苯基低级烷基、低级烷氧基、硝基、羟基、低级烷氧基羰基和卤原子组成的组，以及

X表示结合到杂环的氮原子或碳原子上的单键，或表示结合到杂环碳原子上的-NH-，该方法的特征在于：

a)由下式（III）

Het-X1-H(III)

所表示的胺、酰胺或脲与由式（II）

表示的羧酸或其活性衍生物进行反应以制备式（Ia）所表示的四氢苯并咪唑衍生物：

式III中Het如上所限定以及X1表示结合到Het的氮原子上的单键或结合到Het的碳原子上的-NH-，

式Ia中Het和X1如上所限定；或

b)由式(IIIa)所表示的杂环化合物：Het-X2-H（IIIa）

其中Het如上所限定以及X2表示结合到Het的碳原子上的单键和式(II)

所表示的羧酸或其活性衍生物进行反应，以制备式(Ib)表示的四氢苯并咪唑衍生物：

其中Het和X2如上所限定；

c)将式(Id)表示的化合物N烷基化

其中Het1表示如上所限定的Het中的、其环上存在-NH-的杂环基团，以及X表示结合到Het碳原子上的单键或-NH-，或表示结合到Het氮原子上的单键，以制备式(Ic)表示的四氢苯并咪唑衍生物：

其中Het2表示从Het1衍生而来的杂环基团，其中Het1中的-NH-被转变成Het2中的-NR4-，其中R4表示低级烷基基团、低级链烯基基团、低级炔基基团、C3~C8环烷基低级烷基基团或苯基低级烷基基团以及X如上所限定，

如需要，将上面所得化合物按常规方法转化为其药学上可接受的盐。”

原告提交了北京市方圆公证处作出的（2008）京方圆内经证字第x号公证书（简称第x号公证书），其内容为：2008年11月27日上午，公证人员与原告的委托代理人来到北京市门头沟区X镇X村口北京达顺堂药店，支付人民币x元购买了被告潍坊制药公司生产的“双桃”牌盐酸雷莫斯琼注射液两箱（每箱60盒，每盒6支），每支单价人民币98元，并取得了相应的“北京市商业企业专用发票”（发票号码：x），其上加盖有“北京达顺堂药店财物专用章”。在购买过程中，北京达顺堂药店要求至少购买两箱盐酸雷莫斯琼注射液，否则不予出售。该公证书后附有如下附件：1、x号发票影印件、“盐酸雷莫斯琼注射液”说明书影印件、“检验报告书”影印件，上述影印件与原件内容相符；2、购买的两箱盐酸雷莫斯琼注射液实物；3、现场拍摄的照片8张。

在上述第x号公证书的附件中，“盐酸雷莫斯琼注射液”说明书载明：1、本品主要成份为：盐酸雷莫斯琼；化学名称：（-）-（R）-5-[（1-甲基-1H-吲哚-3-基）羰基]-4，5，6，7-四氢-1H-苯并咪唑盐酸盐；分子式：x•HCL。2、标准文号：国药准字x；生产企业：山东潍坊制药厂有限公司。

在庭审过程中，本院对第x号公证书封存的盐酸雷莫斯琼注射液实物进行了现场拆封。被告潍坊制药公司对被保全物的封存情况并无异议，并且承认该物是该公司制造的。

原告为证明其“盐酸雷莫斯琼”产品为新产品，提交了以下证据：1、北京市公证处出具的（2006）京证经字x号和（2006）京证经字x号公证书，内容为：（1）、中华人民共和国国家食品药品监督管理局（简称国家药监局）核发给山之内制药株式会社的《进口药品注册证》，时间最早为1999年12月11日，药品名称为盐酸雷莫斯琼注射液，主要成分为盐酸雷莫斯琼。（2）、国家药监局核发的《药品补充申请批件》和《药品注册批件》，内容为同意将原《进口药品注册证》中的公司名称和生产厂商变更为本案原告。2、涉案专利第一次审查意见通知书、国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《检索报告》、美国和欧洲授权的同族专利及其权利要求书中文译文，其中，涉案专利第一次审查意见通知书中载明：“经检索，到目前为止，尚未发现破坏本专利申请新颖性和创造性的文件。”《检索报告》第4页载明：涉案专利“权利要求1-13所述方法制得的式（1）化合物，是一种具有高5-HT3受体结抗活性的新化合物。”

原告为证明被告潍坊制药公司侵权获利情况，提交了以下证据：1、艾美仕市场研究公司出具的《医药品市场报告（医院版）》及其翻译、《医药品市场报告（医院版）注释》及其翻译，该报告显示的结果为：被告潍坊制药公司2006年销售侵权产品的金额为127万元人民币；2007年上半年销售侵权产品的金额为581万元人民币；2007年下半年销售侵权产品的金额为92万元人民币；2008年销售侵权产品的金额为322万元人民币；2009年销售侵权产品的金额为1367万元人民币。2、北京市方圆公证处作出的（2009）京方圆内经证字第x号公证书，内容为：互联网上对艾美仕市场研究公司的介绍、发改委及报纸媒体对我国主营化学药品的医药类公司利润率的统计和报导。

被告潍坊制药公司为证明其生产的盐酸雷莫斯琼具有合法来源，以及其产品盐酸雷莫斯琼注射液的生产方法不同于涉案专利，提交了该公司在国家药监局备案的盐酸雷莫斯琼注射液的生产工艺等材料的复印件。经本院前往国家药监局调取潍坊制药公司的备案档案，确认该复印件与备案档案原件一致。经查，潍坊制药公司该备案档案主要由“药品注册批件”、“盐酸雷莫斯琼注射液制剂处方及工艺的研究资料及文献资料”等部分组成。

潍坊制药公司还提交了四川增值税专用发票复印件三张，为潍坊制药公司向案外人成都力思特制药股份有限公司（简称力思特公司）购买“盐酸雷莫斯琼原料药”的发票，时间为2007年4月30日、2008年6月12日和2009年1月5日，数量分别为30克、37克、50克。在庭审中，潍坊制药公司提交了上述发票的原件，力思特公司承认该事实。潍坊制药公司还提交了与上述发票相应的《批生产记录》，证明该公司生产的注射液是将盐酸雷莫斯琼原料药经过现有加工工艺制成。在庭审中，原告明确表示其主张潍坊制药公司行为构成侵权的依据是，潍坊制药公司的备案档案中“原料来源及质量标准”中对原料名称盐酸雷莫斯琼的生产厂家一栏填写的是“自制”。并且，从原告掌握的资料来看，在2007年下半年之前，潍坊制药公司就开始销售盐酸雷莫斯琼注射液，而此时其还未从力思特公司处购买上述产品，故其在2007年下半年之前的原料为自制，构成侵权行为。

另查，涉案专利实施例44载明，采用涉案专利方法生成的化合物为（R）-（-）-5-[（1-甲基吲哚-3-基）羰基]-4，5，6，7-四氢苯并咪唑氯化物。

上述事实有涉案专利文献、第x号公证书、（2006）京证经字x号和（2006）京证经字x号公证书、《检索报告》、涉案专利的美国和欧洲同族专利及其权利要求书中文译文、艾美仕市场研究公司出具的《医药品市场报告（医院版）》及其翻译、《医药品市场报告（医院版）注释》及其翻译、（2009）京方圆内经证字第x号公证书、潍坊制药公司在国家药监局备案的盐酸雷莫斯琼注射液的生产工艺等材料复印件、四川增值税专用发票复印件、《批生产记录》、庭审笔录以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于法律适用。

在本案审理期间，全国人民代表大会常务委员会对专利法进行了修改。依照《最高人民法院关于学习贯彻修改后的专利法的通知》第二条规定：人民法院审理侵犯专利权纠纷案件，对于2009年10月1日以前的被诉侵犯专利权行为，适用修改前的专利法；对于2009年10月1日以后的被诉侵犯专利权行为，适用修改后的专利法；对于发生在2009年10月1日以前且持续到2009年10月1日以后的被诉侵犯专利权行为，依据修改前和修改后的专利法侵权人均应承担赔偿责任的，适用修改后的专利法确定赔偿数额。本案中，本院于2009年3月2日受理原告起诉，即被诉侵权行为发生在专利法修改之前，但被告并未提交证据证明其已经停止侵权行为，即被诉侵权行为系持续到2009年10月1日以后。鉴于修改前后的专利法对于本案的适用除了确定赔偿数额方面有所不同之外，在其他方面并无不同，故本案仍适用修改前的于2001年7月1日开始实施的专利法，但适用修改后的专利法确定赔偿数额。

二、关于侵权行为。

根据涉案专利文献，可以确认原告是涉案专利的专利权人。根据涉案专利文献、公证书所保全的被控侵权产品以及当庭对二者所作的比对，可以确认：被控侵权产品说明书载明：“本品主要成份为：盐酸雷莫斯琼；化学名称：（-）-（R）-5-[（1-甲基-1H-吲哚-3-基）羰基]-4，5，6，7-四氢-1H-苯并咪唑盐酸盐”，与涉案专利实施例44载明的“采用涉案专利方法生成的化合物为（R）-（-）-5-[（1-甲基吲哚-3-基）羰基]-4，5，6，7-四氢苯并咪唑氯化物”相比，二者并无不同之处，可以确认为同样的产品。

专利法第五十七条第二款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。本案中，原告提交的涉案专利第一次审查意见通知书、国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《检索报告》、美国和欧洲授权的同族专利及其权利要求书中文译文等证据可以初步证明，涉案专利为涉及新产品制造方法的专利。在原告已经提交证据，可以对新产品事实予以初步判定的情况下，被告如果主张非新产品事实，根据谁主张谁举证的原则，此时的反驳举证责任理应由被告承担。本案被告并未提交相反证据，故本院对涉案专利为涉及新产品制造方法的专利的事实予以确认。

在此前提下，根据上述事实以及专利法规定，被告潍坊制药公司作为制造同样产品的单位，应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。潍坊制药公司在本案中主张其并未制造雷莫斯琼原料，也未制造经过拆分的盐酸雷莫斯琼原料药，只是将盐酸雷莫斯琼原料药经过现有加工工艺制成注射液，该制作方法并未落入涉案专利的保护范围，并为此提交了四川增值税专用发票和《批生产记录》，证明其将购得的盐酸雷莫斯琼原料药经现有加工工艺制成成品药，即其不是原料药生产者，只是成品药生产者。

专利法第六十三条第二款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本院认为，潍坊制药公司提交的四川增值税专用发票和《批生产记录》可以证明，该公司系从案外人力思特公司处购买盐酸雷莫斯琼原料药，力思特公司对此亦表示认可。因此，潍坊制药公司生产并销售盐酸雷莫斯琼注射液，能够证明其产品有合法来源，根据上述专利法规定，可以免除其赔偿责任。潍坊制药公司外购盐酸雷莫斯琼原料药的行为可以初步证明其并非盐酸雷莫斯琼原料药的生产者。故原告关于潍坊制药公司在2007年下半年之前就开始销售盐酸雷莫斯琼注射液，而此时其还未从力思特公司处购买上述产品，因此其在2007年下半年之前的原料为自制，构成侵权行为的主张，仅为其主观推测，证据尚不充分，本院对此不予采信。

三、关于侵权责任。

虽然潍坊制药公司生产并销售盐酸雷莫斯琼注射液的行为因能够证明有合法来源，可以免除其赔偿责任，但在诉讼中知晓涉案专利属于原告所有的情况下，其仍应当承担停止侵权的责任。被告张某某销售了潍坊制药公司生产的盐酸雷莫斯琼注射液，亦应当承担停止侵权的责任。但是，由于本案涉案专利的保护期限截止至2010年2月2日止，目前涉案专利已经不再受到专利法的保护，故本院不再判决二被告承担停止侵权的法律责任。原告因本案诉讼支出的合理费用，因原告的诉讼行为并无不当，故理应由被告潍坊制药公司承担，本院对此予以支持。

综上所述，依照于2001年7月1日开始实施的《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款之规定，本院判决如下：

一、自本判决生效之日起七日内，被告山东潍坊制药厂有限公司赔偿原告安斯泰来制药株式会社因本案支出的合理费用人民币七万七千五百八十元。

二、驳回原告安斯泰来制药株式会社的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费二万零八百九十四元，由原告安斯泰来制药株式会社承担（已交纳）。

如不服本判决，原告安斯泰来制药株式会社可在本判决书送达之日起三十日内，被告山东潍坊制药厂有限公司、张某某可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员邢军

人民陪审员牛艳玲

二0一0年十二月二十四日

书记员陈文煊