原告向某某。

委托代理人丛某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人戴某。

原告向某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年8月30日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“老枈晈”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），于法定期限内向某院提起行政诉讼。本院于2010年10月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月18日公开开庭进行了审理。原告向某某，被告商标评审委员会的委托代理人戴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系商标评审委员会就向某某针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的驳回决定所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认为：第x号“老枈晈”商标（简称申请商标）与第x号“老队员”商标（简称引证商标一）不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标与第x号“大队长”商标（简称引证商标二）文字组成相近且含义相近，申请商标指定使用的住所（旅馆、供膳寄宿处）、餐馆等服务与引证商标二核定使用的餐馆等服务属于同一种或类似服务，两商标并存使用于上述同一种或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。向某某列举的其他商标注册情况不能成为申请商标获得注册的当然理由。故依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。

原告向某某向某院起诉称：一、申请商标与引证商标一、二在文字组成上存在着明显不同。二、申请商标与引证商标二虽均有“队长”一词，但两者确有显著区别。三、在字形上，申请商标与引证商标二也存在着明显区别。四、已有类似商标得到注册，被告驳回申请商标在复审商品上的申请，是对相同事实的不同认定。综上，请求法院依法撤销第x号决定。

被告商标评审委员会答辩称：一、申请商标与引证商标一不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、申请商标与引证商标二文字组成相近且含义相近，申请商标指定使用的餐馆等复审服务项目与引证商标二核定使用的餐馆等服务项目属于同一种或类似服务，两商标并存使用于上述同一种或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。三、申请人在评审阶段列举的其他商标注册情况与申请商标不同，不能成为申请商标获得注册的当然理由。综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。

本院经审理查明：

引证商标一“老队员”商标于1999年3月29日申请注册，已经初步审定并公告，商标注册证号为第x号，指定使用在第42类“餐馆；备办宴席；自助餐馆；快餐馆；咖啡馆；鸡尾酒会服务”等服务上，商标专用期限止于2010年7月6日。

引证商标二“大队长”商标于2005年4月25日申请注册，已经初步审定并公告，商标注册证号为第x号，指定使用在第43类“餐馆；自助餐馆；茶馆；酒吧；住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；饭店；供膳寄宿处”等服务上，商标专用期限止于2018年10月20日。

2006年10月20日，向某某在第43类“会议室出租；养老院；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆”等服务上向某标局提出了第x号“老枈晈”商标的注册申请。

2009年8月10日，商标局做出第x号《商标部分驳回通知书》，初步审定申请商标在“会议室出租；养老院；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”上使用的注册申请；并以申请商标在“住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆”等服务项目上与已注册的引证商标一、引证商标二构成近似为由，根据《商标法》第二十八条的规定驳回申请商标在类似服务项目上的注册申请。

向某某不服，于2009年8月27日向某标评审委员会申请复审。

2010年8月30日，商标评审委员会做出第x号决定，对申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。

在本案诉讼过程中，向某某向某院提交了《商标受理通知书》等其在商标评审阶段没有向某标评审委员会提交的新证据，意图说明有类似商标获得了商标注册，因此本案申请商标也应获得注册。

在本案开庭审理时，向某某当庭表示，对于第x号决定中关于“申请商标指定使用的住所（旅馆、供膳寄宿处）、餐馆等服务与引证商标二核定使用的餐馆等服务属于同一种或类似服务”的认定，其不持异议。

以上事实，有第x号决定、申请商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、向某某在行政复审阶段向某标评审委员会提交的证据和在本案诉讼中补充提交的证据，及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

对于原告于本案诉讼阶段新提交的证据而言，这些证据并未在商标评审阶段提交，不是商标评审委员会做出第x号决定的依据。原告虽试图借此主张“有类似商标获得了商标注册，本案申请商标也应获得注册”，但两商标是否属于使用在相同或类似服务上的近似商标应当结合每个案件的具体情况进行判定，在先的其他案件的处理与本案没有直接关联性。因此，对于原告于本案诉讼阶段新提交的证据，本院不予采信；原告有关诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，鉴于第x号决定认定申请商标引证商标一不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，原告对此亦无异议，且在本案庭审中原告认可申请商标指定使用的服务项目与引证商标二指定使用的服务项目相同或相类似，故本案的争议焦点在于申请商标与引证商标二的标识是否构成近似。

从商标标识来看，申请商标为文字商标，由经过艺术变形的“老枈晈”三字构成。引证商标二为文字商标，由印刷体的“大队长”三字构成。由此可见，和引证商标二相比，申请商标的区别主要在于其文字构成上的首字“老”与“大”不同；后两字的繁简体书写方式不同。由于申请商标与引证商标二文字组成近似，且在含义方面无法令相关消费者产生明显的区分印象。因此，申请商标与引证商标二相比存在的某些差异，不足以对整体视觉效果产生显著影响。因此申请商标与引证商标二在全部复审服务上构成《商标法》第二十八条所规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。原告有关诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，申请商标与引证商标二同时使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众混淆误认。被告做出的第x号决定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“老枈晈”商标驳回复审决定书》。

案件受理费人民币一百元，由原告向某某负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向某院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长佟姝

代理审判员李冰青

人民陪审员李昭朝

二○一○年十二月一日

书记员陈栋