原告拜尔作物科学股份公司，住所地德意志联邦共和国莫恩海姆D-x,阿尔弗雷德-诺伯尔大街X号。
法定代表人A.巴德尔博士，授权代表。
法定代表人R.克里克博士，授权代表。
委托代理人殷某，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所（略）。
委托代理人郭某甲，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所（略）。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某某，副主任。
委托代理人王某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人郭某乙，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告拜尔作物科学股份公司（简称拜尔公司）不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2009年6月24日作出的第x号复审请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年2月2日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年4月13日公开开庭进行了审理。原告拜尔公司的委托代理人殷某、郭某甲，被告专利复审委员会的委托代理人王某、郭某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
专利复审委员会针对拜尔公司就中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）对x.X号名称为“油悬浮剂”的发明专利申请（简称本申请）作出的驳回决定所提出的复审请求作出第x号决定，其认定：
将对比文件2的实施例II与本申请权利要求1要求保护的方案相比，二者的区别在于：(1)实施例II的液体制剂中不含安全剂成分，而权利要求1中有一种或多种安全剂成分(下称区别特征一)；(2)实施例II的液体制剂是乳油形式，而权利要求1的制剂是油悬浮剂形式(下称区别特征二)。
从本申请说明书公开的内容来看，本申请的油悬浮剂包含作为组分b)的安全剂，其适用于降低或防止对作物的损害。适宜的安全剂是已知的，优选的安全剂为吡咯二酸、解草唑、双苯AV唑酸、喹氧乙酸及其C1-C10-烷基酯，尤其是吡咯二酸二乙酯(S1-1)、解草唑-乙酯(S1-6)、双苯AV唑酸-乙酯(S1-9)、喹氧乙酸-甲己酯(S2-1)和(S3-1)(参见本申请说明书第14页第五段～第18页倒数第二段)。此外，根据本申请说明书的记载，本申请提供一种具有高的化学稳定性、生物有效性以及作物相容性的油悬浮剂。通过将磺酰胺以悬浮形式存在于有机溶剂中，获得的油悬浮剂在制备和储藏期间具有优良的化学稳定性，并适用于具有不同物理化学性能的活性化合物的组合物中。实施例1-3给出了以制备前后活性化合物浓度来表征的油悬浮剂的化学稳定性(见本申请说明书第1页倒数第2、3行，第2页第12-14行，第98页倒数第5、6行，实施例1-3)。因此，本申请实际要解决的技术问题是通过在含磺酰胺类除草活性化合物、有机溶剂和磺基琥珀酸盐或酯的组合物中使用一种或多种安全剂并将所述组合物制成油悬浮剂，以降低或防治对作物的损害，并使得所述制剂在制备和储藏期间具有优良的化学稳定性。
对于区别特征一而言，对比文件2中已经公开了一种含有磺基丁二酸酯、磺酰脲类活性化合物、有机溶剂、安全剂等成分的除草用液体制剂，而该液体制剂可以是以分散体形式存在的，该液体制剂包括(a)0.1-80重量％的一种或多种多元羧酸衍生物、(b)0.001-50重量％的一种或多种优选为磺酰脲类的活性化合物、(c)0-60重量％的附加表面活性剂和/或聚合物、(d)0-90重量％的有机溶剂、(e)0-50重量％的不同于自乙酰乳酸合成酶抑制剂(下称ALS抑制剂)的农药、(f)0-20重量％的常规制剂助剂、和/或(g)0-50重量％的水(见对比文件2权利要求8)。在对比文件2的说明书第28～29页中公开了a)～o)等15类安全剂成分，其能作为成分(e)与其他成分一起形成含有农药活性成分的除草用液体制剂，其中包括例如1-(2，4-二氯苯基)-5-(乙氧基羰基)-5-甲基-2-吡唑啉-3-羧酸乙酯(S1-1)、解草唑，即1-(2，4-二氯苯基)-5-三氯甲基-(1H)-1，2，4-三唑-3-羧酸乙酯(S1-6)和相关化合物、5，5-二苯基-2-异AV唑啉羧酸乙酯(S1-9)等。可见，对比文件2公开了与本申请组成相同的安全剂成分，该安全剂成分在对比文件2的液体制剂中所起的作用也是为了防止对作物的损害(见对比文件2说明书第30-31页)，与本申请权利要求1中的安全剂所起的作用相同。即，对比文件2中已经给出了可以在所述除草液体制剂中使用安全剂的启示，本领域技术人员只要依照该启示在对比文件2实施例II中混入公知的安全剂，就能获得权利要求1所述组成的试剂，并且这种结合并没有带来任何意想不到的技术效果。因此，该区别特征的存在不能使权利要求1具备创造性。
对于区别特征二，对比文件2提供一种磺酰脲类除草活性化合物的液体制剂，该液体制剂不易降解并具有良好操作性能。所述的液体制剂可以例如溶液、乳油或分散体的形式存在，如乳剂或悬浮剂。在实施例XII～XIV中公开了分散体形式的液体制剂的稳定性数据(见对比文件2说明书第1页第3段～第3页第3段，第20页第1段，第33页第2段，实施例XII～XIV)。可见，对比文件2中已经明确给出了可以将所述液体制剂制成包含不溶于连续相的活性成分的分散体剂型（由于对比文件2实施例中的活性成分就是本申请使用的碘甲磺隆，溶剂也是本申请中使用的有机溶剂如“x®”,因此该分散体实质上就是本申请所述的油悬浮剂），从而解决制剂化学稳定性问题的启示，并且在实施例中实际制备得到了所述分散体剂型的液体制剂，本领域技术人员在对比文件2实施例II的基础上，结合上述启示就能获得本申请权利要求1要求保护的油悬浮剂，这种结合也没有带来任何意想不到的技术效果。因此，区别特征二的存在不能使权利要求1具备创造性。
综上所述，对比文件2明确给出了在含有除草活性化合物的液体制剂中加入安全剂并将所述液体制剂制成油悬浮剂的启示，上述特征的引入也没有产生预料不到的技术效果。因此，本申请权利要求1相对于对比文件2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定。
拜尔公司在提出复审请求和答复《复审通知书》时认为：（1）对比文件2中的实施例XII～XIV的液体制剂中只有碘甲磺隆作为唯一的ALS抑制剂存在而列于制剂配方中，这表明ALS抑制剂是以溶解形式存在的，所称的分散体只是指制剂的助剂如表面活性剂以分散体形式存在，实施例X和XI的剂型是乳油，与实施例XII～XIV的液体制剂是类似的，因此对比文件2的液体制剂是以悬浮剂型存在的观点是不正确的。（2）本申请说明书第1页中表示“该制剂具有高的化学稳定性和高的生物有效性，以及作物相容性”，并不意味着本申请解决的仅涉及现有技术中磺酰胺类在制剂中的降解问题。对于不溶性分散体剂型涉及的分散颗粒凝聚而导致的“晶体”析出对于本领域技术人员而言是本申请说明书明确提及的物理稳定性的问题。并且附件5的表4表明本申请的制剂抑制了结晶形成并因此抑制了形成斑块。（3）依据附件3、4，本申请中的“油悬浮剂”是指活性成分在与水不能混合的液体中形成的稳定悬浮液，而对比文件2涉及液体乳油制剂，其活性物质是以溶解形式存在的，因此本领域技术人员从对比文件2中不能意识到本申请涉及的剂型所潜在的物理稳定性问题。依据附件6-9，本申请的分散于有机液体中的磺基琥珀酸盐/酯和活性成分未显示x熟化，即相对于沉淀作用是稳定的，这对于现有技术来说是令人惊讶的结果。本申请说明书第99～101页的稳定性实验也反映了该制剂的物理稳定性。由此认为本申请权利要求1相对于对比文件1和对比文件2具备创造性。
对此，专利复审委员会认为：（1）对比文件2说明书第19页最后一段～第20页第1段记载了“本发明的液体制剂可包含例如一种或多种离子或非离子表面活性剂……不溶于连续相并且可用的成分是例如阴离子表面活性剂如x®……通过将不溶于连续相的成分或其他不溶的活性成分掺入制剂中，可获得分散体。因此，本发明还包含分散体。”并且对比文件2实施例XII-XIV中已经明确公开了包含磺基琥珀酸酯和活性化合物的分散体。从对比文件2说明书来看，所述液体制剂的剂型为乳油或分散体是并列的技术方案，分别对应于具体的乳剂或悬浮剂，实施例I～XI和XV获得的是乳油，实施例XII～XIV获得的是分散体，即对比文件2公开了包含不溶活性成分的分散体剂型的技术方案即实施例XII～XIV的方案，并且实施例XII～XIV所使用的活性成分（x）和有机溶剂磺基琥珀酸酯（x®）均与本申请实施例相同且用量又相近的情况下，本领域技术人员没有理由认为对比文件2公开的制剂剂型与本申请的剂型不同。因此拜尔公司有关实施例XII～XIV的分散体中活性成分是以溶解的形式存在的观点不成立。另一方面，对比文件2的这些实施例均给出了稳定性数据，例如实施例XII～XIV中活性成分磺酰脲在54℃下贮藏14天后的终值较之初值均变化不大，本领域技术人员根据这些数据能够预见将对比文件2的技术方案选择组合后获得的权利要求1的方案也能获得类似的稳定性效果。（2）本申请说明书中记载的发明所要解决的技术问题是克服现有技术中磺酰胺类在制剂中的降解问题，即制剂化学稳定性的问题，说明书实施例中对制剂效果的表征也是通过制备前后活性成分的浓度来进行的，即说明书中仅给出了有关制剂化学稳定性的效果数据，对于没有在说明书中提及的“晶体析出”和“物理稳定性”的技术问题，其不能作为认定本申请技术方案具有创造性的依据。（3）拜尔公司于2009年3月9日提交的附件3的公开日晚于本申请的申请日，附件4、9没有提供与出版信息相关的信息，因此无法确定其公开日，上述证据不能作为本申请的现有技术，因此，对于上述证据，专利复审委员会不予考虑。（4）附件5是在本申请的申请日后提交的比较实验，拜尔公司依据该附件的实施例5（表4）主张添加x®GR-7ME（磺基琥珀酸盐/酯成份）的油悬浮剂相比未添加的粒径明显减小了，暗示抑制了斑块形成，从而使其化学稳定性得到提高。专利复审委员会认为，该对比实验并非是本申请相对于对比文件2所作的对比实验，因此并不能依据该附件得出本申请相对于对比文件2具有更好的化学稳定性的结论。（5）对于拜尔公司依据附件6－8主张本申请的分散于有机液体中的磺基琥珀酸盐/酯和活性成分未显示x熟化即相对于沉淀作用是稳定的内容，该效果显然也没有记载在原始申请文件中，同样不能作为判断本申请权利要求具备创造性的依据。因此拜尔公司的上述主张不成立。
从属权利要求2-5进一步限定了组分a)-d)。对比文件2公开了以下内容，所述成分(b)可以是苄嘧磺隆、氯磺隆、氯嘧磺隆等苯磺酰脲类和吡嘧磺隆、四唑嘧磺隆、烟嘧磺隆等杂芳基磺酰脲类(相当于权利要求2中的组分a，见对比文件2说明书第14页b1)、第16页b3)和b5))；成分(e)包括下列安全剂：二氯苯基吡唑啉-3-羧酸类化合物、5，5-二苯基-2-异AV唑啉羧酸乙酯、8-喹啉氧乙酸类化合物(相当于权利要求3中的组分b，见对比文件2说明书第28页a)、第29页d)和e))；所述成分(d)可以是脂族或芳族烃、酯类或质子惰性的偶极溶剂(相当于权利要求4中的组分c，见对比文件2说明书第20页第2段)；所述成分(a)优选磺基丁二酸酯类化合物，可以用脂族、环脂族、芳族醇酯化一次或两次(相当于权利要求5中的组分d，见对比文件2说明书第6页第3段、第8页最后一段)。可见，上述附加技术特征均已被对比文件2公开，在引用的权利要求相对于对比文件2不具备创造性的情况下，权利要求2-5也不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求6在权利要求1或2的基础上进一步限定了所述油悬浮剂还包含一种或多种不同于a)和b)的农业化学活性化合物，和/或f)常规助剂和添加剂。如上所述，对比文件2的权利要求8公开了上述特征。因此，在权利要求1和2相对于对比文件2不具备创造性的情况下，权利要求6相对于对比文件2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求7要求保护制备如权利要求1-6中所述的油悬浮剂的方法，其包括混合和视需要研磨各组分。对比文件2公开了“将表1所示量的成分彼此混合，在实施例XII至XIV中随后研磨”(见对比文件2说明书第37页第1、2行)。可见，对比文件2公开了通过混合、研磨制备液体制剂的方法，在权利要求1-6要求保护的产品相对于对比文件2不具备创造性的情况下，权利要求7要求保护的方法相对于对比文件2也不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求8-11、13、14要求保护使用本申请的油悬浮剂控制有害植物的方法和该悬浮剂控制有害植物、制备除草组合物的用途。对比文件2公开了所述液体制剂优选除草剂制剂，“本发明的液体制剂可用于防治不想要的植物。为此，将有效量的本发明的制剂施用到种子、植物、植物部分或栽培区”，其剂型可以是溶液、乳剂、悬浮剂(见对比文件2说明书第3页第5段、第36页第2段)。可见对比文件2已经公开了所述液体制剂用于制备除草组合物的用途，并且公开了在使用所述液体制剂用于控制有害植物时施用区域以及液体制剂的各种剂型。因此，在所述油悬浮剂产品不具备创造性的情况下，权利要求8-10、13、14相对于对比文件2也不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求12要求保护包含所述油悬浮剂的除草组合物。如上所述，对比文件2的液体制剂实际上就是用作除草组合物。因此，在所述油悬浮剂产品不具备创造性的情况下，权利要求12相对于对比文件2也不符合专利法第二十二条第三款的规定。
据此，专利复审委员会作出第x号决定，维持国家知识产权局于2007年4月27日对本申请作出的驳回决定。
原告拜尔公司不服第x号决定，向本院起诉称：一、专利复审委员会的程序存在瑕疵。原告针对复审通知书提交了附件1-9，但是被告没有采纳其中的附件3、4、9。二、权利要求1-14符合专利法第二十二条第三款的规定。（一）第x号决定第6页第1段对本申请要解决的技术问题认定错误，原告认为“使用安全剂……以降低或防治对作物的损害”不是本申请要解决的技术问题，本申请要解决的技术问题是提供改良的作物保护组合物制剂，该制剂具有高化学稳定性和高的生物有效性，以及作物相容性。（二）第x号决定第6页第2段末认定“对比文件2中已经给出了可以在所述除草液体制剂中使用安全剂的启示，本领域技术人员只要依照该启示在对比文件2实施例II中混入公知的安全剂，就能获得权利要求1所述组成的试剂”错误，因为对比文件2实施例II的剂型是乳油，权利要求1是油悬浮剂，对比文件2实施例II不会因为加入安全剂就变成了油悬浮剂。（三）第x号决定第6页倒数第1段认定对比文件2实施例XII～XIV“分散体实质上就是本申请所述的油悬浮剂”错误，对比文件2实施例XII～XIV的所谓分散体是不溶的表面活性剂以分散形式存在，与本申请权利要求1包含一种或多种悬浮形式的磺酰胺类除草活性化合物的油悬浮剂不是同样的悬浮剂。（四）第x号决定第7页倒数第1段认定“对比文件2公开了包含不溶活性成分的分散体剂型的技术方案即实施例XII～XIV的方案，并且实施例XII～XIV所使用的活性成分（x）和有机溶剂磺基琥珀酸酯（x®）均与本申请实施例相同且用量又相近的情况下，本领域技术人员没有理由认为对比文件2公开的制剂剂型与本申请的剂型不同”错误。首先是认定“对比文件2公开了包含不溶活性成分的分散体剂型的技术方案”没有依据，其次，对比文件2实施例XII～XIV所使用的活性成分（x）和磺基琥珀酸酯（x®）均与本申请实施例具有明显差异，本申请实施例中用于稳定磺酰胺活性物质的磺基琥珀酸酯（x®）仅为对比文件2实施例XII～XIV的24.4-31.7％。（五）第x号决定第8页第1段认定“对于没有在说明书中提及的“晶体析出”和“物理稳定性”的技术问题，其不能作为认定本申请技术方案具有创造性的依据”错误。本申请说明书中提到了物理稳定性，另外，本领域技术人员公知悬浮剂中高分散颗粒的物理稳定性包括晶体析出趋向，因此原告提供的关于本申请的油悬浮剂具有“物理稳定性”的证明应当被作为认定本申请技术方案具有创造性的依据。综上，第x号决定认定事实不清、适用法律错误、审理程序违法，原告请求人民法院撤销第x号决定。
被告专利复审委员会除坚持第x号决定中的意见外，进一步辩称：一、对比文件2说明书客观地公开了“上述种类的除草剂的胶悬剂形式的液体悬浮剂是已知的，然而在悬浮剂的情况下，活性化合物也是不溶解的”（见背景技术部分）。“通过将不溶于连续相的成分或其他不溶的活性成分掺入制剂中，可获得分散体。因此本发明还包括分散体。……本发明的液体制剂可以例如溶液、乳油或分散体的形式存在，如乳剂或悬浮剂。……通过将活性化合物或不溶于连续相的成分掺入制剂，可获得悬浮剂。因此，本发明还包括所述悬浮剂。”可见无论从现有技术还是从对比文件2公开的技术方案来讲，本领域技术人员均能从对比文件2获得将相应的磺酰脲活性成分制成悬浮剂的启示，即将磺酰脲类除草活性化合物制成油悬浮剂的技术方案是显而易见的。从效果上讲，对于本申请期望获得的制剂在制备和储藏期间的优良的化学稳定性，从说明书实施例部分记载的碘甲磺隆在制备前后的浓度变化并没有显得比对比文件2更稳定，而原告也没有在复审阶段提供能够使专利复审委员会信服的本申请产品相比对比文件2的产品更稳定的证据，因此有关本申请要求保护的技术方案相比对比文件2具有更优良的储存稳定性的效果说也不成立。二、对于本申请权利要求1中限定的安全剂成分，因为在本申请说明书中以及原告自认中均认为该成分是本领域常规的安全剂，对于该区别特征的评述在决定中已经足够详细，在此不再重复。三、本申请权利要求1与对比文件2实施例II的活性成分和溶剂、磺基琥珀酸酯成分均相同，成分上仅存在安全剂有无的区别，本申请说明书中并没有记载能溶于有机溶剂的碘甲磺隆如何能以分散体的形式制成油悬浮剂，这本身说明同样的活性成分被制成何种剂型来使用是本领域的常规技术手段，本申请相比对比文件2剂型的改变是本领域技术人员无需付出创造性劳动就能实现的。综上，专利复审委员会在第x号决定中认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法、审查结论正确，被告请求人民法院依法维持第x号决定。
经审理查明：
拜尔公司向国家知识产权局申请了名称为“油悬浮剂”的发明专利申请（即本申请），申请日为2003年11月28日，优先权日为2002年12月13日。国家知识产权局经实质审查于2007年4月27日驳回了本申请。
驳回决定针对的权利要求书为：
“1.油悬浮剂，其特征在于包含
a)一种或多种悬浮形式的磺酰胺类除草活性化合物，
b)一种或多种安全剂，
c)一种或多种有机溶剂，和
d)一种或多种磺基琥珀酸盐或酯。
2.根据权利要求1的油悬浮剂，其特征在于，包含作为组分a)的一种或多种选自苯磺酰胺类的除草活性化合物，优选苯基磺酰基氨基羰基三唑啉酮和苯磺酰脲类，或选自杂芳基磺酰胺类的除草活性化合物，优选杂芳基磺酰基氨基羰基三唑啉酮类或杂芳基磺酰脲类。
3.根据权利要求1或2的油悬浮剂，其特征在于，包含作为组分b)的一种或多种选自二氯苯基吡唑啉-3-羧酸及其酯类、5，5-二苯基-2-异AV唑啉-3-羧酸及其酯类和8-喹啉氧基乙酸及其酯类的安全剂。
4.根据权利要求1或2所述的油悬浮剂，其特征在于，包含作为组分c)的一种或多种选自未经取代或经取代的烃类、非质子极性溶剂和脂肪酸酯类的溶剂。
5.根据权利要求1或2所述的油悬浮剂，其特征在于，包含作为组分d)的一种或多种选自磺基琥珀酸单-和二酯的磺基琥珀酸酯。
6.根据权利要求1或2所述的油悬浮剂，其特征在于，另外包含e)一种或多种不同于a)和b)的农业化学活性化合物，和/或f)常规助剂和添加剂。
7.制备权利要求1-6任一项所述的油悬浮剂的方法，其特征在于，该方法包括混合和视需要研磨各组分。
8.控制有害植物的方法，其特征在于包括将有效量的权利要求1-6任一项所述的油悬浮剂施用至有害植物、植物局部、植物种子植物生长区域。
9.将权利要求1-6任一项所述的油悬浮剂用于控制有害植物的用途。
10.将权利要求1-6任一项所述的油悬浮剂用于制备除草组合物的用途。
11.根据权利要求10的用途，其特征在于，该除草组合物为悬浮剂、乳剂、悬乳剂或溶液。
12.除草组合物，其特征在于，包含权利要求1-6任一项所述的油悬浮剂。
13.控制有害植物的方法，其特征在于包括将有效量的权利要求12所述的除草组合物施用至有害植物、植物局部、植物种子、植物生长区域。
14.将权利要求12所述的除草组合物用于控制有害植物的用途。”
本申请说明书载明：
“本发明的目的是提供改良的作物保护组合物制剂，该制剂具有高的化学稳定性和高的生物有效性，以及作物相容性。
该目的是通过本发明特殊的油悬浮剂来达到的。
因此，本发明提供一种油悬浮剂，其包含
a)一种或多种悬浮形式的磺酰胺类除草活性化合物，
b)一种或多种安全剂，
c)一种或多种有机溶剂，和
d)一种或多种磺基琥珀酸盐(酯)。
此外，本发明的油悬浮剂也可以任选地包含进一步的组分：
e)一种或多种不同于a)和b)的农业化学活性化合物，和
f)常规助剂和添加剂。
术语“油悬浮剂”(OD)应理解为指基于有机溶剂的悬浮剂。其中，一种或多种活性化合物悬浮于有机溶剂中，其它活性化合物可溶解于有机溶剂中。
本发明的油悬浮剂中，磺酰胺a)以悬浮形式存在于有机溶剂中。这表明磺酰胺的主要部分(以重量％)是以细分散形式的不溶解状态存在，其小部分可溶解。优选地，分别基于本发明油悬浮剂中磺酰胺总量，优选大于80重量％，尤其优选大于90重量％的磺酰胺悬浮于有机溶剂中。”
拜尔公司对驳回决定不服，2007年8月13日向专利复审委员会提出复审请求，但没有修改申请文件。
专利复审委员会于2009年1月23日向拜尔公司发出复审通知书。复审通知书指出：（1）对比文件2的实施例II与本申请权利要求1要求保护的方案的的区别在于：实施例II的液体制剂中不含安全剂成分，而权利要求1中有一种或多种安全剂成分；实施例II的液体制剂是乳油形式，而权利要求1的制剂是油悬浮剂形式。由于对比文件2明确给出了在含有除草活性化合物的液体制剂中加入安全剂并将所述液体制剂制成油悬浮剂的启示，而且上述特征的引入也没有产生预料不到的技术效果。因此，本申请权利要求1相对于对比文件2不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。（2）在此基础上，权利要求2－14相对于对比文件2也不具有创造性。
2009年3月9日，拜尔公司针对复审通知书提交了意见陈述书以及附件1-9，但仍没有修改申请文件。其中：
附件3：源自互联网的“x”，2006年3月的修正版，复印件4页。
附件4：“x”，复印件3页。
附件9：“x”，L.x和P.W.x，x出版，封面、第117－126页，复印件11页。
2009年6月24日专利复审委员会作出第x号决定，维持国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。
在本案审理过程中，拜尔公司提交了如下证据：
证据1：第x号决定；
证据2：第x.X号发明专利申请的公开说明书x;
证据3：拜尔公司于2009年3月9日向被告提交的意见陈述书附件3-9；
证据4：对比文件2的相关部分中德文对照共8页。
在本案审理过程中，专利复审委员会提交了如下证据：
证据1’：x国际申请公开文本，公开日为2001年11月8日（即对比文件2）；
证据1’实施例II具体公开了包含8.39g的x•Na、69.95g的x®和21.66g的THF醇的乳油形式的液体制剂。证据1’权利要求8公开了一种液体制剂，包含(a)0.1-80重量％的一种或多种多元羧酸衍生物，(b)0.001-50重量％的一种或多种选自ALS抑制剂的活性化合物，优选为磺酰脲类，(c)0-60重量％的附加表面活性剂和/或聚合物，(d)0-90重量％的有机溶剂，(e)0-50重量％的不同于ALS抑制剂的农药、(f)0-20重量％的常规制剂助剂，和/或(g)0-50重量％的水。证据1’说明书第28～29页中公开了a)～o)等15类安全剂成分，其能作为成分(e)与其他成分一起形成含有农药活性成分的除草用液体制剂，其中包括例如1-(2，4-二氯苯基)-5-(乙氧基羰基)-5-甲基-2-吡唑啉-3-羧酸乙酯(S1-1)、解草唑，即1-(2，4-二氯苯基)-5-三氯甲基-(1H)-1，2，4-三唑-3-羧酸乙酯(S1-6)和相关化合物、5，5-二苯基-2-异AV唑啉羧酸乙酯(S1-9)等。证据1’说明书背景技术部分公开了“上述种类的除草剂的胶悬剂形式的液体悬浮剂是已知的，然而在悬浮剂的情况下，活性化合物也是不溶解的”。证据1’说明书第20页公开了“通过将不溶于连续相的成分或其他不溶的活性成分掺入制剂中，可获得分散体。因此本发明还包括分散体”。证据1’说明书第33页公开了“本发明的液体制剂可以例如溶液、乳油或分散体的形式存在，如乳剂或悬浮剂。……通过将活性化合物或不溶于连续相的成分掺入制剂，可获得悬浮剂。因此，本发明还包括所述悬浮剂”。
证据2’：第x.X号发明专利公开说明书；
证据3’：专利复审委员会于2009年1月23日发出的复审通知书；
证据4’：第x.X号发明专利公开说明书。
拜尔公司对被告专利复审委员会提交的证据的三性没有异议。专利复审委员会对原告拜尔公司提交的证据1-3的三性没有异议，对证据4有异议，认为证据4中文译文的第1页的表格，遗漏了原表格中的部分内容，因此不能完整地体现技术方案。
拜尔公司当庭表示：一、对于起诉状中提到的听证原则的问题不再坚持。二、放弃在本案审理过程中提交的证据4作为证据使用。
上述事实，有第x号决定、本申请公开说明书、拜尔公司和专利复审委员会在诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的焦点在于：
一、专利复审委员会的程序是否存在瑕疵
拜尔公司认为专利复审委员会没有采纳其针对复审通知书提交的附件3、4、9，因此程序存在瑕疵。对此本院认为，创造性是基于以本领域技术人员的知识和能力角度，以申请日（有优先权的为优先权日）为时间点，评价一项发明相对于现有技术的显而易见性。公开日不清楚、或者公开日在申请日（有优先权的为优先权日）之后的文献，不管其记载的内容是科学事实还是本领域技术人员的主观认知，均不能反映本领域技术人员在申请日（有优先权的为优先权日）之前是否意识到其记载内容的存在，也就不能在评判创造性时予以考虑。附件3的公开日晚于本申请的申请日，附件4、9没有提供与出版信息相关的信息，因此无法确定其公开日，故专利复审委员会在创造性判断时对附件3、4、9不予考虑并无不当，本院对于拜尔公司的该项主张不予支持。
二、权利要求1-14是否符合专利法第二十二条第三款的规定
专利法第二十二条第三款规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
在创造性的判断中，如果本申请权利要求所述技术方案与现有技术所公开的技术方案之间存在区别，而现有技术给出了结合该区别特征得出所述技术方案的技术启示，本领域技术人员无需付出创造性劳动就能得出该权利要求所述的技术方案，则该权利要求不具备创造性。
本申请权利要求1要求保护的方案对比文件2的实施例II与相比，二者的区别在于：(1)实施例II的液体制剂中不含安全剂成分，而权利要求1中有一种或多种安全剂成分(下称区别特征一)；(2)实施例II的液体制剂是乳油形式，而权利要求1的制剂是油悬浮剂形式(下称区别特征二)。
根据上述两个区别特征，本申请实际要解决的技术问题是通过在含磺酰胺类除草活性化合物、有机溶剂和磺基琥珀酸盐或酯的组合物中使用一种或多种安全剂并将所述组合物制成油悬浮剂，以降低或防治对作物的损害，并使得所述制剂在制备和储藏期间具有优良的化学稳定性。拜尔公司认为，“使用安全剂……以降低或防治对作物的损害”不是本申请实际要解决的技术问题。对此本院认为，发明实际要解决的技术问题是基于所认定的最接近的现有技术，根据相对于该最接近的现有技术的区别特征所能达到的技术效果确定的。由于拜尔公司所认定的最接近的现有技术与专利复审委员会所认定的最接近的现有技术不同，因此导致了两者确定的本申请实际要解决的技术问题有所不同。在第x号决定中，专利复审委员会认定的最接近的现有技术是对比文件2的实施例II，因此根据本申请权利要求1与对比文件2实施例II的区别特征一，确定“使用安全剂……以降低或防治对作物的损害”也是本申请实际要解决的技术问题，并无不当。
对于区别特征一而言，对比文件2中已经给出了可以在所述除草液体制剂中使用安全剂以防止对作物损害的技术启示，本领域技术人员只要依照该启示在对比文件2实施例II中混入公知的安全剂(见对比文件2权利要求8，说明书第28-31页)，就能获得与本申请权利要求1相同组分的试剂，并且这种结合并没有带来任何意想不到的技术效果。因此，该区别特征的存在不能使权利要求1具备创造性。专利复审委员会在针对区别特征一的评述中认定“本领域技术人员只要依照该启示在对比文件2实施例II中混入公知的安全剂，就能获得权利要求1所述组成的试剂”。对此拜尔公司提出异议，认为对比文件2实施例II的剂型是乳油，权利要求1是油悬浮剂，对比文件2实施例II不会因为加入安全剂就变成和权利要求X组成相同的油悬浮剂。对此本院认为，专利复审委员会认定“就能获得权利要求1所述组成的试剂”不当，“组成”包括“成分”、“含量”，组成相同不仅要求组分相同，而且也要求含量相同，根据对比文件2中给出的可以在所述除草液体制剂中使用安全剂的技术启示，能够确信得到的仅仅是与本申请权利要求X组分相同的试剂。对于专利复审委员会的上述不当之处，本院予以纠正。虽然专利复审委员会在评述中存在上述不当之处，但是该不当之处并没有导致区别特征一在对比文件2中已有技术启示的认定错误。
对于区别特征二，对比文件2提供一种磺酰脲类除草活性化合物的液体制剂，该液体制剂不易降解并具有良好操作性能。对比文件2说明书背景技术部分公开了“上述种类的除草剂的胶悬剂形式的液体悬浮剂是已知的，然而在悬浮剂的情况下，活性化合物也是不溶解的”。对比文件2说明书第20页公开了“通过将不溶于连续相的成分或其他不溶的活性成分掺入制剂中，可获得分散体。因此本发明还包括分散体”。对比文件2说明书第33页公开了“本发明的液体制剂可以例如溶液、乳油或分散体的形式存在，如乳剂或悬浮剂。……通过将活性化合物或不溶于连续相的成分掺入制剂，可获得悬浮剂。因此，本发明还包括所述悬浮剂”。可见无论从对比文件2的背景技术还是从对比文件2公开的技术方案来讲，本领域技术人员均能获得将相应的液体制剂制成活性化合物也是不溶解的悬浮剂的技术启示。对于本申请期望获得的制剂在制备和储藏期间的优良的化学稳定性，对照本申请实施例和对比文件2实施例磺酰脲在制剂制备前后的浓度变化，本申请并没有显得比对比文件2更稳定。专利复审委员会在决定中认定“对比文件2实施例XII～XIV的分散体实质上就是本申请所述的油悬浮剂”、“本领域技术人员没有理由认为对比文件2实施例XII～XIV公开的制剂剂型与本申请的剂型不同”。对此拜尔公司提出异议，认为对比文件2实施例XII～XIV的分散体是不溶的表面活性剂以分散形式存在，与本申请权利要求1包含一种或多种悬浮形式的磺酰胺类除草活性化合物的油悬浮剂不是同样的悬浮剂，而且对比文件2实施例XII～XIV所使用的活性成分（x）和磺基琥珀酸酯（x®）均与本申请实施例具有明显差异。对此本院认为，对比文件2实施例XII～XIV和本申请实施例1.2、2.1-2.3虽然均含有活性成分（x）和磺基琥珀酸酯（x®），但是对比文件2实施例XII～XIV和本申请实施例1.2、2.1-2.3中上述两个组分含量具有明显差异，因此，专利复审委员会认定“对比文件2实施例XII～XIV的分散体实质上就是本申请所述的油悬浮剂”错误，对此本院予以纠正，虽然专利复审委员会上述事实认定错误，但是该事实认定错误并没有导致区别特征二在对比文件2中已有技术启示的认定错误。另外，专利复审委员会在决定中认定“对于没有在说明书中提及的“晶体析出”和“物理稳定性”的技术问题，其不能作为认定本申请技术方案具有创造性的依据”。对此拜尔公司提出异议，认为本申请说明书中提到了物理稳定性，另外，本领域技术人员公知悬浮剂中高分散颗粒的物理稳定性包括晶体析出趋向，因此原告提供的关于本申请的油悬浮剂具有“物理稳定性”证明应当被作为认定本申请技术方案具有创造性的依据。对此本院认为，虽然本申请说明书中提及了物理稳定性，但是其中并没有具体说明是哪方面的物理稳定性（如晶体析出倾向），而且本申请和对比文件2一样，仅仅测试了磺酰脲在制剂制备前后的浓度变化。因此，“晶体析出趋向”等物理稳定性的证据不应作为认定本申请技术方案具有创造性的依据，对于拜尔公司的该项异议理由，本院不予支持。
综上所述，对比文件2明确给出了在含有除草活性化合物的液体制剂中加入安全剂并将所述液体制剂制成油悬浮剂的启示，而且上述特征的引入也没有产生预料不到的技术效果。因此，本申请权利要求1相对于对比文件2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
从属权利要求2-5进一步限定了组分a)-d)。上述权利要求的附加技术特征均已被对比文件2公开(见对比文件2说明书第14页b1)、第16页b3)和b5)；第28页a)、第29页d)和e)；第20页第2段；第6页第3段、第8页最后一段)。因此，权利要求2-5在其引用的权利要求相对于对比文件2不具备创造性的情况下，权利要求2-5也不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
从属权利要求6在权利要求1或2的基础上进一步限定了所述油悬浮剂还包含一种或多种不同于a)和b)的农业化学活性化合物，和/或f)常规助剂和添加剂。对比文件2的权利要求8公开了上述特征。因此，在其引用的权利要求相对于对比文件2不具备创造性的情况下，权利要求6相对于对比文件2也不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求7要求保护制备如权利要求1-6中所述的油悬浮剂的方法，其包括混合和视需要研磨各组分。对比文件2公开了通过混合、研磨制备液体制剂的方法(见对比文件2说明书第37页第1、2行)。因此，在所述油悬浮剂产品相对于对比文件2不具备创造性的情况下，权利要求7要求保护的方法相对于对比文件2也不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求8-11、13、14要求保护使用本申请的油悬浮剂控制有害植物的方法和该悬浮剂控制有害植物、制备除草组合物的用途。对比文件2已经公开了所述液体制剂用于制备除草组合物的用途，并且公开了在使用所述液体制剂用于控制有害植物时施用区域以及液体制剂的各种剂型(见对比文件2说明书第3页第5段、第36页第2段)。因此，在所述油悬浮剂产品不具备创造性的情况下，权利要求8-10、13、14相对于对比文件2也不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求12要求保护包含所述油悬浮剂的除草组合物。如上所述，对比文件2的液体制剂实际上就是用作除草组合物。因此，在所述油悬浮剂产品不具备创造性的情况下，权利要求12相对于对比文件2也不符合专利法第二十二条第三款的规定。
综上，专利复审委员会在第x号决定中审查程序合法，虽然部分事实认定错误，应予纠正，但是该决定的结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号复审请求审查决定。
案件受理费人民币一百元，由原告拜尔作物科学股份公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告拜尔作物科学股份公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员殷某
人民陪审员韩涛
二○一○年十二月二十日
书记员张莹
书记员王某水
