上诉人（原审原告）朱某某。

委托代理人孙某。

委托代理人刘某甲。

上诉人（原审被告）上海唯众影视传播有限公司，住所地中华人民共和国上海市松江区X街X路X号A区。

法定代表人杨某，董事长。

委托代理人徐强，北京市中银律师事务所（略）。

上诉人（原审被告）上海第一财经传媒有限公司，住所地中华人民共和国上海市静安区X路X号X楼。

法定代表人高某某，董事长。

委托代理人黄某楠，君合律师事务所（略）。

委托代理人祁筠，君合律师事务所（略）。

被上诉人（原审被告）北京电视台，住所地中华人民共和国北京市海淀区X路X街X号。

法定代表人刘某乙，台长。

委托代理人徐强，北京市中银律师事务所（略）。

上诉人朱某某、上海唯众影视传播有限公司（简称唯众公司）、上海第一财经传媒有限公司（简称第一财经公司）因侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2010年4月20日作出的（2009）海民初字第x号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2010年7月8日受理后，依法组成合议庭，并于2010年9月15日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院判决认为：

《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者；除法律另有规定外，作者对作品享有著作权。本案中，《关于上班这件事》一书（以下简称《关》书）署名作者为朱某某，故在无相反证明的情况下，朱某某对该作品享有著作权。

关于是否侵犯著作权。虽然脱口秀电视栏目——《上班这点事》（以下简称《上班》节目）的标题、宣传海报和短片中出现了与朱某某作品的书名和第一章引言相同或近似的内容，但朱某某所主张被侵权内容仅为《关》书的作品题目和内容片段，在整部作品中所占的比例极小，未构成该作品主要或核心部分，并且《上班》节目之中并未使用《关》书的内容，因此，原审法院认定上述相同或近似内容的出现，尚未达到侵犯《关》书著作权的程度。对朱某某有关侵犯著作权的主张以及赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于是否构成不正当竞争。尽管朱某某自身并未直接从事电视节目的制作与经营，但其作为《关》书的著作权人，除授权他人出版、发行图书外，还有权对该作品进行进一步的商业性使用，其中包含通过授权或与他人合作的方式利用该作品制作相关影视剧、电视节目等，并可就此获得经济利益。朱某某提交的《著作权许可使用协议》亦可对此予以证明。因此，可以认定朱某某与制作、经营《上班》节目的唯众公司和第一财经公司之间存在竞争关系。

朱某某提交的证据表明，《关》书在出版后十分畅销，报纸、网站等媒体也对该书进行了大量有关报道和介绍，并对该书的部分内容进行了刊登，使该书在相关公众中具有一定的影响力。同时，相关媒体在介绍、评论《关》书或使用该书内容时，往往会特别提及第一章引言的内容，即“说到每天上班8小时这件事，其实是本世纪人类生活史上的最大发明，也是最长一出集体悲喜剧。你可以不上学，你可以不上网，你可以不上当；你就是不能不上班”（简称第一章引言）。可见，上述引言作为《关》书第一章开篇段落，不仅起到了引领下文的作用，而且与该书的其他内容相比，具有更高某现频率，更加为公众所熟悉，成为全书的标志性内容。而在《上班》节目的涉案宣传海报和宣传短片中，除个别用词有所不同外，出现的恰恰是《关》书的上述标志性内容。该内容不仅构成了海报宣传语的主要内容，在短片中也占有较高某比重。由于《关》书与《上班》节目都是以职场话题作为表现内容，其读者和观众范围相近，加之“关于上班这件事”的书名与“上班这点事”的节目标题具有一定的相似性，在此情况下，使用涉案海报、短片对《上班》节目进行广泛地宣传和推广，足以误导相关公众认为该节目与《关》书具有某种关联，进而损害朱某某对该作品享有的合法权利。因此，原审法院认定该使用行为属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。

唯众公司作为《上班》节目宣传海报和宣传短片的内容提供和制作者，应当对由此产生的不正当竞争后果承担法律责任。该公司以宣传短片中的相关内容为嘉宾所述为由否认应当承担责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。第一财经公司作为《上班》节目共同的著作权人，应当知晓上述海报和短片的内容，且该公司在其网站上已明示该节目系其与唯众公司联袂打造，并在介绍该节目时使用了与宣传海报内容相近的表述，因此，应当就涉案不正当竞争行为与唯众公司共同承担责任。

关于民事责任。鉴于唯众公司与第一财经公司的虚假宣传行为足以导致相关公众产生误解，进而造成不良影响，故对朱某某有关刊登声明，消除影响的请求予以支持。至于赔偿损失的数额，原审法院结合《关》书与《上班》节目的影响范围、涉案虚假宣传的方式以及损害后果等因素，酌情予以确定。朱某某所主张的50万元经济损失缺乏相应证据证明，不予全部支持。对于公证费，尽管相关证据存在一定瑕疵，但申请公证并须承担费用属正常现象，且朱某某亦就此做出了较为合理的解释，故该项费用中的合理部分应属正当的诉讼支出，应由唯众公司和第一财经公司予以负担。

对于北京电视台，尽管其曾要求唯众公司制作并播放了涉案宣传短片，但该台作为《上班》节目的播出者，要求其对节目宣传短片中的部分内容是否构成不正当竞争承担审查义务，有失公平，亦缺乏合理性和可行性。故对朱某某要求北京电视台与唯众公司、第一财经公司承担连带责任的主张，原审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条、第九条第一款及第二十条第一款之规定，原审法院判决如下：一、唯众公司和第一财经公司就其不正当竞争行为在第一财经网站（//www.x-x.com）首页连续二十四小时刊登声明，为朱某某消除影响；二、唯众公司与第一财经公司共同赔偿朱某某经济损失五万元及合理诉讼支出二千五百元；三、驳回朱某某对唯众公司和第一财经公司的其他诉讼请求；四、驳回朱某某对北京电视台的全部诉讼请求。

上诉人朱某某不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：原审判决中有关不构成著作权侵权的认定是错误的。首先，就《关》书本身而言，主张被侵权内容作为《关》书的题目名称和第一章引言，其在书中的位置和重要性是不言而喻的。就《关》书被关注的角度而言，众多媒体报道在报道题目和介绍、评论内容中均纷纷对该书题目和涉案语句进行大量突出引用。就被侵权使用的角度而言，对方精心挑选作为其电视栏目名称和广告宣传重要部分的行为也表明了涉案作品题目和语句系《关》书的标志性内容，是其精华和核心所在。其次，原审判决认定“上述相同或近似内容的出现，尚未达到侵犯《关》书著作权的程度”是错误的。主张被侵权内容在被上诉人的多种广告宣传方式中均占了极高某比例，起到了吸引观众眼球的举足轻重的作用。因此，被上诉人侵犯著作权的事实是清楚的，其性质是严重的，该行为构成了著作权侵权。再次，三被上诉人共同侵权，应承担连带责任。原审判决认定唯众公司系《上班》节目宣传海报和宣传短片的内容提供和制作者，第一财经公司作为《上班》节目的共同著作权人，且是其自身网站内容介绍提供者，二者均未履行著作权审查义务，理应共同承担著作权侵权的责任。就北京电视台而言，其不仅是该电视栏目的播放者，且该栏目系应其要求而制作，因此北京电视台还是该宣传短片内容的制作者，其更负有审查的义务而未予审查，也应承担侵权责任。综上，朱某某请求二审法院依法撤销原审判决第三、四项，改判三被上诉人共同在北京电视台财经频道播放致歉声明，并共同连带承担原审判决的经济赔偿。

上诉人唯众公司上诉称：原审法院认为构成不正当竞争是错误的。一、原审判决多处违反法律规定。1、原审判决要求上诉人在网页上道歉没有法律依据。《反不正当竞争法》仅规定了损害赔偿，并未规定消除影响、赔礼道歉的救济方式。2、原审法院判决赔偿5万元没有事实依据。朱某某就其损害应当承担举证责任，然而其一审当庭表示没有损害证据，原审法院据此判决赔偿显然违法。3、本案公证费用不属于合理诉讼支出。公证书申请人系朱某某，但其在本案中提交的公证费发票却显示付款人为案外人，朱某某虽然解释案外人系其经纪公司，但未提供任何证据证明。原审法院一方面认为公证费的相关证据存在瑕疵，另一方面又支持其主张的公证费用，实际上是变相免除了其举证义务，与法有悖。4、原审法院法官本身违反了判决书第一项内容。二、原审法院事实认定上存在错误。（一）上诉人与朱某某之间不存在竞争关系。原审法院已经查明上诉人的《上班》节目内容没有涉及朱某某的作品，朱某某虽然签订了《著作权许可使用协议》，但在两年的授权期限内，上诉人并未见到任何形式的关于《关》书的影视作品出现，换言之，朱某某的《关》书作品至今仍然是一部漫画作品，与上诉人制作的《上班》电视节目属于不同的作品类型，不存在竞争关系，原审法院不能因为《关》书作品将来可能会改编成电视节目而认定朱某某和上诉人、第一财经公司之间存在竞争关系。（二）上诉人在其宣传短片和海报中引用的语句属于合理使用，不属于引人误解的虚假宣传行为。1、原审判决书中对被诉行为是否符合虚假宣传的标准含糊不清，仅对相关公众的注意力进行了阐述，而对本应当由朱某某进行举证的“发生误解的事实”未予置理，现有证据不能证明“引人误解”。2、朱某某《关》书中的“每天上班八小时，可算是本世纪人类生活史上的最大发明……你就是不能不上班。”语句仅在第一章引言部分出现，其后的作品正文部分再未出现该语句，《关》书作为一部漫画作品，其表现形式主要为美术图画而并非文字，因此从该句在整部作品所在比例及重要性看，不构成全书的标志性内容。3、朱某某《关》书作品的主要内容为“上班”，但“上班”是通用名词，是一种社会现象，并非为朱某某独有，也并非只有朱某某一人能够描述，而上诉人制作的海报、短片所描述、宣传的内容正是“上班”这一社会现象，上诉人的行为不属于虚假宣传。综上，上诉人唯众公司请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回朱某某的诉讼请求。

上诉人第一财经公司上诉称：一、原审判决在证据认定程序上存在错误。1、朱某某提交的网页证据未经公证，且无法在网站上复核，原审法院对此证据全部直接予以确认违法。2、朱某某在一审中提供的台湾法院出具的公证费发票未经公证认证，本案中也并不涉及台湾的公证内容；而其在大陆地区的公证费发票是出具给案外人的，与公证书上的委托人朱某某不符，故存在瑕疵，不能证明该发票与本案具有关联性。二、原审判决在事实认定和法律适用上存在错误。1、原审法院错误地将朱某某提交的《著作权许可使用协议》作为认定其与第一财经公司、唯众公司存在竞争关系的依据。该合同是基于朱某某的作品改编成电视剧，属于作者的授权范围。而《上班》节目为真人谈话类节目，内容来源于生活，讲述人为体验者，无固定台本。该节目的制作无需任何人的授权。原审法院在判决书中也认定两者在内容上不具有任何关联性。因此，脱口秀节目不属于作品改编权的范畴，朱某某与第一财经公司、唯众公司不具有竞争关系。2、宣传短片中以嘉宾口述的方式使用了类似于“上班”一句的语言，但嘉宾仅是对上班一事作出的评述。观众不可能将一个无固定台本的脱口秀节目与一部有明确内容的四格漫画相混淆。此外，宣传短片也未使用任何“本节目改编自朱某某漫画”的虚假宣传用语。原审法院认定属于引人误解的虚假宣传与事实不符。3、朱某某在一审时未提供任何证据证明因《上班》节目播出导致其影视节目授权或书籍销售受到影响。而其代理人在一审庭审中也确认，其主张的损失额为著作权侵权赔偿而非不正当竞争的赔偿。原审法院在认定不构成著作权侵权的情况下，主动为其主张不存在的不正当竞争损失，无任何法律依据。4、第一财经公司并无审核宣传短片、海报及宣传稿的义务。第一财经公司虽然是《上班》节目的共同版权人，但宣传短片为唯众公司根据北京电视台的要求制作，并提供给北京电视台播放，且其并非节目的一部分，唯众公司与北京电视台的协议，上诉人无法预知。原审法院认定，北京电视台不具有审查义务，该标准同样适用于上诉人。综上，上诉人第一财经公司请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审此案。

被上诉人北京电视台表示同意原审判决。

双方当事人对原审法院查明的如下事实均无异议，本院予以确认：

《关》书作者为朱某某，由中信出版社X年4月出版，2006年10月第3次印刷。该书图文并茂，以表现职场现象与工作态度为主要内容。全书第一章开篇以引言的方式写道“说到每天上班8小时这件事，其实是本世纪人类生活史上的最大发明，也是最长一出集体悲喜剧。你可以不上学，你可以不上网，你可以不上当；你就是不能不上班”（即第一章引言）。

《关》书出版后，曾排名2005年“新京报图书排行榜”（5月28日—6月3日）总榜首位，中国图书商报网（//www.x.com.cn）“中关村图书大厦5月销售资讯”（X-X-X）文学类图书排名第一名，图书交易网（//x.com）2005年“5月全国畅销书综合排行榜”非虚构类图书第八名，天视网（//x.com.cn）2005年“5月16日—5月22日《天津市图书销量‘新艺’榜》第五名”。

此外，MSN中文网的资讯频道（//msn.x.com）曾登载《“你可以不上网，就不是能不上班”》一文对《关》书进行介绍，文中引用了该书第一章引言。人民网（www.x.com.cn）曾登载《嬉笑怒骂谈上班》一文对《关》书进行介绍，文中引用了该书第一章引言。该网站的权威访谈还曾登载《我们为什么而工作》一文，在“新闻背景”部分引用了“你可以不上学，你可以不上网，你可以不上当，你就是不能不上班”的内容。宁波人才网（//www.x.com.cn）曾登载《年后“收心”缓冲还是急刹》一文，文中引用了《关》书第一章引言，并称“朱某某对上班这件事的诠释道出了许多职场人的心声”。《新闻晚报》刊登的《办公室里的都市情景剧（二）》中曾引用《关》书第一章引言的内容。腾讯读书频道（//book.x.com）曾登载《〈关于上班这件事〉朱某某为上班族喊冤》一文对《关》书进行介绍，文中有“上班是一出集体悲喜剧”的小标题，且朱某某以受访者身份称“说到每天上班8小时这件事，其实是本世纪人类生活史上的最大发明，也是最长一出集体悲喜剧”。智联招聘网的快乐工作和年度雇主栏目曾刊登《关》书的部分内容，快乐工作栏目还引用了该书第一章引言。新浪读书频道（//book.x.com.cn）曾对《关》书及该书在北京SOHO现代城举行的活动进行报道。另外，《精品购物指南》曾刊登《朱某某大“画”职场上班荒谬！》一文，对《关》书及朱某某进行介绍。上海现代轨道交通股份有限公司与上海莘闵轨道交通线发展有限公司联合发行的《时代报》曾在2005年刊登《关》书内容，并曾就《关》书发行“轨道交通X号线纪念车票”。《信报》在2008年亦曾刊登该书内容。

2005年11月14日，朱某某与橙天智鸿影视制作有限公司（以下简称橙天公司）订立《著作权许可使用协议》，约定朱某某将《关》书授权橙天公司独家改做拍摄真人饰演原作角色之长篇电视室内剧（或连续剧）《关于上班这件事》。

《上班》节目是一档以职场话题为内容的谈话类节目，2008年1月至12月曾在北京电视台第五频道（BTV-5）播出。原审庭审中，唯众公司与第一财经公司均认可该节目由唯众公司制作，著作权由唯众公司与第一财经公司共同享有。

北京电视台认可其在播出最初几期《上班》节目时插播了《上班》宣传短片。在该短片中，节目嘉宾简f面对镜头称“你可以不上学，可以不上网，也可以不上当，但是你不能不上班”。原审庭审中，唯众公司、第一财经公司、北京电视台均称该短片是唯众公司应北京电视台的要求而制作的。

以朱某某为申请人的（2008）京方圆内民证字第x号公证书显示：MSN中文网的视频栏目中登载有《上班》节目的宣传海报，其中以海报中人物语言的形式使用了“你可以不上学，可以不上网，可以不上当，但你就是不能不上班”和“每天上班八小时，可算是人类生活史上的大发明，也是一长出集体悲喜剧，所以，你不能不看《上班这点事儿》”的广告语，该海报右侧的网页还单独登载有上述广告语的文字内容；第1财经网（//www.x-x.com）载明版权所有为第一财经公司，该网站上登载有《上班》节目的相关介绍，其中载明该节目由第一财经公司和唯众传播联袂打造，并使用了“每天上班八小时，可算是本世纪人类生活史上最大的发明，也是最长一出集体悲喜剧。你可以不上学，你可以不上网，你可以不上当，你就是不能不上班。所以，你不能不看《上班这点事儿》”的表述；在“《上班这点事》官方机构博客”//blog.x.com.cn/sp1/x/）上，也登载有上述海报。原审庭审中，唯众公司认可上述海报的文字稿系该公司提供。

原审庭审中，双方当事人均认可涉案《上班》宣传短片已经停止播放，刊登该节目宣传海报的相关网页亦已被删除。

为证明诉讼支出，朱某某提交了北京市方圆公证处出具的公证费发票及台湾法院出具的公证费发票各一张。第一财经公司指出北京市方圆公证处出具的发票载明付款人为北京点行文化传播有限责任公司，而来自台湾的发票未经认证程序。朱某某的代理人解释称北京点行文化传播有限责任公司系朱某某在大陆的经纪公司，为其垫付了公证费；认可台湾发票未经认证。

本案中没有证据证明《上班》节目的内容涉及朱某某的作品。

本院另查明以下事实：

朱某某与橙天公司签订的《著作权许可使用协议》于2005年11月14日起生效，授权期限为两年。

《上班》节目于2007年1月8日在上海第一财经频道首播。

朱某某在原审庭审过程中明确：其主张的不正当竞争行为系指使用其作品进行宣传，使公众对两者的关系进行误认。

在本院庭审过程中，唯众公司主张：《上班》节目的宣传短片系该公司应北京电视台要求而制作，但并未指定内容。根据行业惯例，嘉宾的发言系其自行发挥，录制前并无台本。

以上事实，有《关》书、报纸、相关网页打印件、《著作权许可使用协议》、《上班》节目录像光盘、（2008）京方圆内民证字第x号公证书、公证费发票以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据当事人双方的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：

一、关于是否侵犯《关》书著作权

根据我国《著作权法》的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者；除法律另有规定外，作者对作品享有著作权。本案中，《关》书署名作者为朱某某，在无相反证明的情况下，朱某某对该作品享有著作权。

本案中，首先，各方当事人均认可《上班》节目之中并未使用《关》书的内容。其次，虽然《上班》节目的标题、宣传短片和海报中出现的被控侵权内容与朱某某《关》书的书名和第一章引言近似，但上述内容仅为《关》书的作品题目和内容片段，在整部作品中所占的比例极小，未构成该作品的实质或核心部分，故原审法院认定上述近似内容的出现，尚未达到侵犯《关》书著作权的程度并无不妥。朱某某仅以上述内容在《关》书中所处位置、众多媒体在报道中进行大量突出引用以及被控侵权行为的存在就主张上述内容是作品的主要或核心部分，不能成立。综上，朱某某关于唯众公司、第一财经公司及北京电视台侵犯其著作权的上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、关于是否构成不正当竞争

本案中，朱某某在原审庭审过程中，明确其主张的不正当竞争行为系指使用其作品进行宣传，使公众对两者的关系产生误认。在此基础上，原审法院根据查明的事实，认定唯众公司、第一财经公司的行为属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。

根据《反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高某民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。此外，还规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

本案中，朱某某主张的不正当竞争行为仅限于：《上班》节目的名称与《关》书名称具有一定的近似性，宣传短片和海报中出现了与《关》书第一章引言近似的内容。但这些行为根据上述标准，并不属于通过广告或者其他方法，对节目的质量、制作者、内容、来源等进行虚假陈述，难以认定是虚假宣传。并且，《关》书是一部四格漫画作品，而《上班》节目是一档无固定台本的脱口秀节目，两作品表达方式迥异。根据相关公众一般日常生活经验不会认为二者在内容上存在联系，也不会对两者的关系产生误认，事实上《上班》节目的内容也并未涉及《关》书，因此亦不能证明上述宣传足以造成相关公众误解。

此外，“上班”是一种社会现象，也是任何人均可以进行评论的公共话题。《关》书及《上班》节目存在的关联之处，仅在于其讨论的均是“上班”这一相同的话题。朱某某不能因为著有《关》书，就禁止他人就同一题材创作不同内容和形式的作品，否则将会妨碍社会公共利益。因此，朱某某主张的被控侵权行为并不具有不正当性，且其不会损害朱某某基于其作品产生的合法权益，亦不会扰乱社会经济秩序，因此不构成不正当竞争。原审法院认定被控侵权行为构成不正当竞争不妥，本院予以纠正。

综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。上诉人唯众公司、第一财经公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，本院判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第x号民事判决；

二、驳回朱某某的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币八千八百三十三元，由朱某某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一千八百六十三元，由朱某某负担（已交纳人民币七百五十元，其余人民币一千一百一十三元于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长赵明

代理审判员江建中

代理审判员李轶萌

二○一○年十二月二十日

书记员张琳