原告英协（河南）房地产有限公司，住所地郑州市X路X号。

法定代表人罗某某，董事长。

委托代理人孙秉，河南杰瑞（略）事务所（略）。

委托代理人岳鹏程，河南杰瑞（略）事务所（略）。

被告中国建筑一局（集团）有限公司,住所地北京市丰台区X路X号。

法定代表人郭某某，董事长。

委托代理人于某，该公司企划部经理。

委托代理人王振华，河南程功（略）事务所（略）。

原告英协（河南）房地产有限公司（以下简称英协公司）与被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）建筑工程合同纠纷一案，原告英协公司于2005年8月16日向郑州市金水区人民法院提起诉讼，该院2005年8月30日受理后，于2007年11月27日以“超出基层人民法院审理建设工程案件的诉讼标的”为由，向本院报请提审。本院提审后，依法组成合议庭，于2009年1月20日作出（2008）郑民二初字第X号民事判决。宣判后，英协公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2009年8月11日作出（2009）豫法民三终字第x号民事裁定：撤销郑州市中级人民法院（2008）郑民二初字第X号民事判决，发回郑州市中级人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2010年4月22日公开开庭审理了本案。原告英协公司的委托代理人孙秉，岳鹏程、被告中建一局的委托代理人于某，王振华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告英协公司诉称，2000年12月28日，英协公司与中建一局签订框架协议，就英协花园1、2、3#楼的有关事宜进行了约定，约定工期为420天，并约定违约责任，每提前或逾期一天奖罚人民币一万元；2001年3月23日该工程正式开工建设。2001年5月18日双方签订了建筑施工合同，鉴于某建一局施工进度缓慢，双方又于2001年5月23日签订了补充协议，再次明确工期为420天。2001年11月2日至2001年11月19日，由于某建一局原因造成停工18天，英协公司多次严正交涉，中建一局作出书面承诺“于2002年5月22日按期报竣，如工期延误则每延期一天罚款5万元。”，中建一局置约定和承诺于某顾，直至2002年8月31日工程才勉强具备入住条件，中建一局延期长达100天，应向英协公司支付违约金500万元。原告英协公司为此提起诉讼，请求：1、责令被告支付原告违约赔偿金500万元；2、本案诉讼费用由被告承担。本案开庭审理时，原告变更诉讼请求为490万元。

被告中建一局答辩称：1、英协公司证据中确认的延误天数是98天，500万元的诉讼请求依据不足；2、英协公司与中建一局依据中标通知书于2001年5月18日签订的建设工程施工合同合法有效，是确定工期的唯一合同依据，框架协议中关于某期的约定被嗣后的建设工程施工合同变更，原框架协议的约定已失去效力，补充协议的全部约定因与建设工程施工合同内容相抵触，违反了法律的强制性规定，自始、当然、确定无效；3、承诺书是附条件的民事行为，因其所附条件不成就，不发生法律效力，应当以经过备案的施工合同确定工期。4、因原告未按合同约定支付工程进度款，是英协公司违约致使工期延误，依据合同约定工期应当相应顺延，被告不承担延误工期的责任。故请求依法驳回原告的诉讼请求。

根据原告的起诉和被告答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、被告是否存在延期交工的违约行为；2、被告是否应当支付原告违约金500万元。

围绕争议焦点，原告英协公司为支持自己的诉讼请求，提交了以下证据：第一组证据：1.1英协公司提交的调取证据申请书；1.2本案二审承办法官河南省高级法院民三庭法官庞敏、书记员王晓敏做的追记；1.3张国法关于某协花园“艺术家”项目所谓招投标及施工合同签订情况的证言；1.4张国法向河南省高院提交的证明自己是中建一局英协项目部经营部经理的证据清单；1.5经国法身份证复印件；1.6张国法起草的英协花园Ⅱ区小高层工程框架协议草稿；1.7有张国法参与并签名的会议纪要；1.8建设工程造价咨询委托合同书；1.9中建一局为张国法出具的授权委托书；1.10郑州市工程定额劳保费用拨付申请表；1.11中建一局五公司为张国法出具的证明；1.12郑州市第三建筑工程有限公司出具的证明；1.13证人沈某某的证言；1.14证人张某某证言；1.15河南省高院2008年6月18日的庭审笔录；1.16招标投标法第53条规定和最高法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条规定；以上证据证明中建一局提交的建设工程施工合同并未备案，中建一局是以串通投标的方式取得的中标，建设工程合同为无效合同，不应作为双方确定工期的合同依据。

第二组证据：2.1框架协议；2.2补充协议；2.x年11月18日中建一局项目部与江苏方圆建筑工程有限公司签订的施工协议书；2.x年1月16日中建一局向英协公司出具的承诺书；2.x年12月6日中建一局的资金计划；2.x年1月5日中建一局关于1-3#楼急需解决的几个问题；2.7张国法的证言；2.x年6月21日的会议纪要。证明英协花园1-3#楼的开工日期为2001年3月22日，竣工日期为2002年5月22日，施工工期为420天，工期延误是中建一局单方造成的。

第三组证据：3.1英协“艺术家”工程项目英协公司向中建一局支付工程款明细表；3.x年12月28日英协公司与中建一局签订的《英协花园Ⅱ区小高层工程施工框架协议》；3.x年11月18日中建一局英协项目部与江苏方圆建筑工程有限公司签订的施工协议书；3.4郑州市金水区法院（2006）金民一初字第X号民事判决书；3.5郑州中院（2006）郑民二终字第X号民事判决书；3.6最高法院民一庭高级法官孙延平撰写的对承包转包建设工程的认定与处理的二审案例解析。以上证据证明英协公司不存在逾期支付工程进度款的违约事实，郑州中院生效的判决认定了中建一局转包的事实，并认定江苏方圆公司实际施工的工程总造价为x.10元，英协公司应以江苏方圆实际施工的工程总造价x.10元与中建一局据实结算工程款，英协公司多付中建一局工程款x.9元。

第四组证据：4.1顺延工期的报告及签收；4.2河南省高院2008年6月18日的庭审笔录。以证明张海无权代英协公司签收任何文件，延顺工期报告不能发生顺延工期的效力。

第五组证据：5.1英协花园领用钥匙登记表；5.x年1月16日中建一局向英协公司出具的承诺书。以证明中建一局延误工期达98天之久，中建一局应向英协公司支付赔偿金。

经质证，被告中建一局认为：

第一组证据：1、对证据1.1，1.2的真实性无异议，对证明内容有异议，证明内容不成立；2、对证据1.3有异议，不能作为证据使用；3、对证据1.4,1.5,1.11有异议，证人未到庭，证人的身份证据与本案无关；4、对证据1.6,1.7,1.8有异议，张国法并不代表中建一局；5、对证据1.9,1.10真实性无异议，对证明内容有异议；6、对证据1.12有异议，不符合证据格式，不具备证明效力；7、对证据1.13,1.14有异议，理由同证据1.3的质证意见；8、对证据1.15真实性无异议，对证明内容有异议；9、1.16属于某律依据，不是证据。

第二组证据：1、对证据2.1的真实性无异议，对证明内容有异议，框架协议被之后的施工合同变更，工期的约定已没有法律约束力；2、对证据2.2的真实性无异议，对证明内容有异议，补充协议违反法律的禁止性规定，属于某效协议；3、对证据2.3真实性无异议，对证明内容有异议；4、对证据2.4的真实性无异议，对证明内容有异议，承诺书是附条件民事行为，条件不成就，不生效；5、对证据2.5，2.6的真实性无异议，对证明内容有异议，不能作为认定工期的证据；6、对证据2.7有异议，证人应当出庭；7、对证据2.8的真实性有异议。

第三组证据：1、对证据3.1有异议，是英协公司单方制作的；2、对证据3.2,3.3,3.4,3.5的真实性无异议，对证明内容有异议；3、3.6不属于某据。

第四组证据：1、对4.1的真实性无异议，对证明内容有异议；2、对4.2有异议，在二审程序中，证人证言不是新证据。

第五组证据：对证据5.1,5.2的真实性无异议，对证明内容有异议，承诺书所附条件不成就，不生效，依据施工合同，竣工时间是2002年8月26日，在履行合同中，因英协公司违约，致使工期延误2天，中建一局不承担延误工期的违约责任。

被告中建一局提交了以下证据：

1、建设工程施工合同1份，证明：①、开工日期为2001年5月18日，竣工日期为2002年8月26日，工期为465天（协议书第三条）；②、工程进度款支付采用按月支付方式；③、发包方的违约责任之一为工期相应顺延（专用条款第35.1条）。

2、郑州市建设委员会建筑业管理处的证明一份，证明建筑工程施工合同经过了备案。

3、招标文件一份，证明：①、招标性质为邀请招标；②、招标文件发布时间是2001年4月28日，投标截止时间和开标时间为2001年5月15日。

4、中标通知书1份，证明：①、涉案工程系招投标工程；②、开工日期，竣工日期，总工期与建设工程施工合同的证明对象①相同。

5、外地施工企业进郑施工申请表及建筑工程施工许可证各1份，证明中建一局的施工行为经过了郑州市建委的行政许可，其中，开工日期为2001年5月18日。

6、催要工程款的报告及签收7份，证明英协公司未按合同约定支付工程进度款，在付款上有违约行为。

7、顺延工期报告及签收1份，证明因英协公司违约，无法施工，中建一局按合同约定要求顺延工期。

8、交付竣工资料表格收条1份，证明中建一局履行了配合验收的义务。

9、英协公司在郑州市中级人民法院（2003）郑民二初字第X号民事诉讼中所提供的5#楼的付款凭证，证明英协公司在本案中所提供的发票（x号、x号、x号、x号、x号、x号、x号、x号），相应款项应当扣除。

经质证，原告英协公司认为：

1、中建一局以串通投标方式取得中标，中标无效，建设施工合同为无效合同，应当以补充协议和承诺书确定的工期为工期依据。

2、真实性无异议，但该证明与河南省高院的调查情况相矛盾

3、张国法在省院开庭时已证实，施工手续是张国法到市建委补办的。

4、对中标通知书的真实性有异议，中建一局提交的中标通知书的时间是2001年5月22日，施工合同的时间是2001年5月18日，整整早了四天。

5、根据张国法证言，这些手续都是他补办施工手续时填写的，英协公司对填写的内容并不知情。

6、7份报告英协公司只收到1份，英协公司不存在迟延支付工程进度款行为，英协公司提交法院的付款凭证证实，英协公司足额支付了工程进度款。

7、张海在二审时已证实，其签字只代表监理公司收到了文件，无权代表英协公司签收任何文件，所以，其在顺延工期报告上的签字并不能发生效力。

8、该表格不能代替验收时中建一局应当向英协公司提交的竣工资料，也证明中建一局未向英协公司提交竣工资料。

9、因中建一局向英协公司出具的发票上所作的标注为中建一局自己标注的，因此，该标注并不能作为认定付几号楼工程款的依据。

本院审理本案过程中，于2010年4月28日到郑州市建设委员会建筑业管理处调查施工合同事宜，该处出具说明一份，证明本案工程于2001年6月5日在市建委取得《建筑工程施工许可证》，并找到了工程部份资料及施工合同。同时又将施工合同予以复印。

经质证，中建一局认为，对郑州市建设委员会建筑业管理处的说明和复印的施工合同的真实性无异议，该合同就是备案的施工合同。英协公司认为，该合同没有加盖备案专用章，不能证明该合同已备案。

本院根据当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下：

英协公司与中建一局在2000年12月28日对涉案工程签订了英协花园Ⅱ区小高层工程施工框架协议，该框架协议对涉案工程的价款、工期、质量和违约责任等作了约定，其中，工期约定为420个日历天，没有明确的起止日期。郑州市建设工程招投标办公室向中建一局下发了中标通知书，通知书的首页时间是2001年5月22日，1、2、X号楼的每一页时间是2001年5月18日。双方于2001年5月18日签订了建设工程施工合同。约定：1、由中建一局承建英协公司位于某州市X路X号1、2、3#高层住宅楼，承包范围为河南省城乡设计院正式设计施工蓝图以内的土建、安装及粗装修工程。2、合同工期为总日历天数465天，开工日期：2001年5月18日，竣工日期：2002年8月26日。3、发包方应承担的违约责任为除支付工程欠款的延期利息外，每延付一天承担应付工程款万分之一的违约金，工期相应顺延；承包方的违约责任为工期延误一天罚款应完工程总价万分之一的违约金。此外，施工合同对合同价款，建筑面积，工程造价，工程进度款的支付，工期顺延，竣工验收，竣工结算，工程质量、保修及双方的权利与义务等作了明确约定。现郑州市建设委员会建筑业管理处存档有该施工合同。

2001年5月23日，原、被告又签订了补充协议一份，主要约定；工程的工程造价为950元/m²，建筑面积按国家规定的规则计算，施工日期共420日历天，即2001年3月23日至2002年5月22日，同时还对劳保基金和养老待业保险费的承担作了约定。

2001年11月18日，中建一局与江苏方圆建筑股份有限公司补充签订施工协议书一份，该协议以中建一局与英协公司签订的框架协议为基础，约定合同价款为每平方米795元，施工日期为2001年3月22日至2002年5月18日，施工日期420日历天。

2002年1月16日，中建一局向英协公司作出承诺，主要内容为：一项工程需要双方共同努力，严格履行合同，才能顺利完成，我方郑重承诺，于2002年5月22日按期报竣，如工期能提前，则按框架协议的有关奖励规定执行；如按期竣工，则请甲方给予适当奖励；如工期延误，则每延误一天罚款5万元。

在合同履行过程中，中建一局从2001年8月19日至2002年4月23日七次发函（1、2001年8月19日关于某需资金的报告，2、2001年12月6日资金计划，3、2002年1月5日关于1-3#楼急需解决的几个问题，4、2002年3月3日关于某协三期工程急需解决问题的报告，5、2002年3月15日关于某需资金的函，6、2002年4月11日资金申请报告，7、2002年4月23日资金申请报告）至英协公司，上述函件由英协公司现场监理人员张海或许勇宏签收。

2002年3月13日，中建一局向英协公司报送关于某延工期的报告，该报告亦由张海签收，但英协公司未予答复。

涉案工程于2002年8月28日竣工。

中建一局为了追讨工程款，向郑州仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁委员会作出裁决，并向本院申请执行。本院以郑州仲裁委员会仲裁裁决书裁决的事项，超出合同约定仲裁范围为由，作出郑州市中级人民法院（2005）郑执一字第X号民事裁定书，裁定不予执行。

另查明，郑州市金水区人民法院移送卷宗中，附英协公司于2007年10月22日提起的撤诉申请书一份，内容为：“英协公司诉中建一局赔偿纠纷一案，现申请撤诉，望予准许”。

本院认为，原、被告双方2000年12月28日对涉案工程签订了施工框架协议后，2001年5月18日又签订了建设工程施工合同。一般而言，经过招投标的合同，其实质性内容不能进行更改。但本案中，中建一局在签订施工合同之前的2001年3月22日就按照框架协议上的约定进行了施工，2001年5月18日的施工合同只是事后为了完善相关法律手续所签，并不是中建一局和英协公司的真实意思表示，双方实际上是按框架协议在履行合同，这与中建一局和实际施工方江苏方圆建筑股份有限公司2001年11月18日所签施工协议书相一致，该协议书以中建一局与英协公司2000年12月28日签订的框架协议为准，施工日期为2001年3月22日至2002年5月18日，施工日期为420日历天，这均与框架协议和补充协议是一致的。因此，2001年5月18日的施工合同只是双方为了完善法律手续而签订的。框架协议和补充协议书是真实的。2002年1月16日，中建一局虽然向英协公司作出了承诺：如工期延误，则每延误一天罚款5万元。但前提是双方共同努力，严格履行合同。由于某方实际是按框架协议和补充协议书进行履行，未严格履行合同，因此，该承诺无法采信。同时，2002年3月13日，中建一局向英协公司报送了关于某延工期的报告，该报告张海签收后，英协公司未予答复。英协公司称张海无权代表英协公司签收文件，但在施工过程中，张海不仅对来往函件进行签收，而且代表英协公司对施工过程中的签证进行签字，所以，张海属于某权工程师，张海对中建一局报告的签收，应视为英协公司的签收。而且英协公司自2002年5月22日到工程竣工日，对中建一局的施工日期问题也没有提出意见。因此，应视为英协公司已同意顺延工期。故中建一局不承担延误工期的违约责任，英协公司的诉讼请求无充分证据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

驳回原告英协（河南）房地产有限公司的诉讼请求。

案件受理费x元，由原告英协（河南）房地产有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于某南省高级人民法院，并向河南省高级人民法院预交上诉费，并将上诉费凭证交至本院，逾期则按放弃上诉处理。

审判长常爱萍

审判员黄某勇

审判员贾建新

二○一○年十一月二十五日

代理书记员夏文昌