原告肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，武冈市人，居民，住（略）。

委托代理人邓某甲，男，湖南越明律师事务所律师。

被告陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，武冈市人，居民，住（略）。

委托代理人周某某，男，武冈市司法局武强法律服务所法律工作者。

被告殷某某，男，X年X月X日出生，汉族，武冈市人，农民，住（略）。

原告肖某某与被告陈某某、殷某某买卖合同纠纷一案，于2008年6月25日向本院提起诉讼。本院受理后于2008年10月16日作出（2008）武法民初字第X号民事判决书，判决：一、被告陈某某于本判决生效后5日内给付原告肖某某水泥款x.5元；二、驳回原告肖某某要求被告殷某某给付水泥款的诉讼请求。被告陈某某不服该判决，向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉，湖南省邵阳市中级人民法院于2009年2月24日以事实不清等为由作出（2009）邵中民一终字第X号民事裁定书，裁定：一、撤销湖南省武冈市人民法院（2008）武法民初字第X号民事判决；二、本案发回湖南省武冈市人民法院重审。本院于2009年4月13日立案重审，依法组成由审判员姜方创担任审判长，审判员唐少勇、唐菊华参加评议的合议庭，于2009年5月5日公开开庭进行了审理。代理书记员周某峰担任记录。原告肖某某及其委托代理人邓某甲、被告陈某某及其委托代理人周某某到庭参加诉讼，被告殷某某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告肖某某诉称：原告在武冈市安乐水泥厂开立水泥提单户头，并按该厂安排提货。2007年4月被告陈某某与原告协商，由被告从原告水泥提单户头提取水泥销售，被告按提单价格结算支付给原告。之后，被告陈某某、殷某某在2007年5月至8月期间提走原告水泥578.25吨，共计价款x元。但二被告一直未支付货款，特向法院起诉请求判决二被告支付原告水泥款x元。

原告肖某某为支持自己的诉讼请求，在举证期限内提供了如下证据：

1、提货清单及原告自书未付款清单，用以证明陈某某、殷某某在武冈市安乐水泥厂肖某某水泥提单专用户头上提走水泥x元的事实；2、武冈市安乐水泥厂工会证明，用以证明戴某乙的身份；3、证人戴某乙的证言，用以证明陈某某、殷某某经肖某某同意后在肖某某水泥专用户头提走水泥的事实及提单中水泥各自的单价；4、证人夏某某的证言，用以证明武冈市安乐水泥厂凭提单提货的事实；5、证人张某某的证言，用以证明陈某某承包米山工地时是从武冈市安乐水泥厂运来的水泥，其已同陈某某进行了结算，并将水泥款付给陈某某；7、证人沈某丙的证言，用以证明“沈某丙代陈某某”几个字表示沈某丙替陈某某提了水泥送到陈某某指定的工地上；7、收据，用以证明如果陈某某认为自已在武冈市安乐水泥厂有股份，应出具肖某某开出的股份收据；8、公证书，用以证明肖某某与武冈市安乐水泥厂的《新增生料磨机投资协议》经过武冈市公证处公证；9、武冈市安乐水泥厂生产承包帐目凭证，用以证明原告承包武冈市安乐水泥厂期间，米山工地拖欠原告的水泥款未收回等事实；10、证人杨某某、徐某某的证言，用以证明原告肖某某承包武冈市安乐水泥厂期间，销售水泥方式有销售员开票提货、客户自己开票提货、肖某某代开票（出具欠条在财务室）赊销等3种；11、证人罗某某、邓某丁、胡某某的证言及罗某某与新华村X路面承包合同书复印件，用以证明罗某某、邓某丁、胡某某等因承包村道工程需水泥与肖某某达成口头协议，以赊销方式进行了水泥交易等事实；12、收条，用以证明肖某某赊销水泥给胡某某，收到货款后出具了收据的事实；13、水泥购销合同及押金收条，用以证明肖某某与王小军签订水泥购销合同，由王小军交付押金x元，肖某某赊销水泥给王小军等事实；14、肖某某出具的借据复印件2份，用以证明肖某某给新增生料磨机投资入股股东的股份凭证；

被告陈某某口头答辩：一、原告起诉的事实是虚构的，理由是1、2007年4月间，陈某某没有以任何形式与原告进行过水泥购销一事的协商，更没有约定由陈某某先在原告水泥提单户头上提水泥再进行货款结算的事宜；2、2007年5—8月陈某某在肖某某水泥提单户头上提运水泥是按水泥交易习惯：先付款后提货，在提货前付清了全部货款，已不欠肖某某的水泥货款；3、2007年5—8月，原告到安乐水泥厂开具生料磨机分红水泥857.45吨，该水泥属九位股东共有，陈某某系该磨机的股东之一，占总股份的五分之一，陈某某提运磨机分红水泥提单的水泥是提运自己应占份额水泥。二、原告的起诉无事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告陈某某为支持自己的答辩观点，在举证期限内提供如下证据：

1、安乐水泥厂的生产承包合同、关于解除安乐水泥厂生产承包合同协议书，用以证明2007年3月8日原告肖某某与安乐水泥厂签订了为期一年的生产承包合同，2007年9月6日双方协商提前解除了承包合同的事实；2、武冈市安乐水泥厂内部水泥销货单抄件，用以证明2007年5月—8月肖某某设在安乐水泥厂的提单号码及水泥数量、单价等事实；3、2008年7月12日武冈市安乐水泥厂的证明，用以证明该厂的销售制度是：先付款，后提货，严禁赊销。客户到财务室交款后，凭财务室出具的提货单到仓库提货；4、2008年7月18日武冈市安乐水泥厂的证明，用以证明2007年4月14日肖某某在厂财务室开具的生料磨机入股退本及分红水泥提单851.45吨，陈某某作为股东之一，按股份应占170.3吨，2007年4—8月共分红244吨等事实；5、证人戴某乙的证言，用以证明戴某乙经肖某某同意将肖某某水泥提单户头上的水泥发给陈某某、殷某某等人提走；6、证人沈某戊的证言，用以证明殷某某给沈某戊承包的工地运过水泥，水泥货款已付清，沈某戊到大圳水泥厂购买水泥的习惯是先交钱后提货；7、证人胡某某的证言，用以证明胡某某承包的转湾木瓜村村道工程陈某某送来的水泥款已全部支付给肖某某；8、证人刘某己的证言，用以证明2006年下半年，刘某己因承包工程需水泥在肖某某手中一次买了350余吨水泥，肖某某至今还有19吨水泥没给刘某己；9、欠据复印件，用以证明陈某某因投资安乐水泥厂生料磨机占有的股金及红利；10、证人刘某庚、邹某某、戴某辛的证言，用以证明2007年5—8月刘某庚、邹某某、戴某辛从肖某某的水泥提单户头上提走的水泥，有的是投资生料磨机分红，其余的是先付款后提货，付款后没有要肖某某打收条等事实；11、证人钟某某的证言，用以证明钟某某购买肖某某水泥提单户头上的水泥是先付款后提货，肖某某也未出具收条；12、中国农业银行现金支票复印件，用以证明被告陈某某向原告肖某某支付了x元；13、武冈市人民法院（2008）武法民初字第X号卷宗庭审笔录复印件，用以证明肖某某在该纠纷的庭审中从未主张过陈某某欠肖某某的水泥款；

被告殷某某未应诉答辩，也未提供证据。

对于原告肖某某提供的证据，被告陈某某的质证意见是：

对提货清单上的签名及运走了部分水泥的真实性没有异议，但陈某某没有欠肖某某的水泥款；武冈市安乐水泥厂工会的证明，证人戴某乙、夏某某、张某某、沈某丙的证言没有异议；收据与公证书恰恰证实了新增生料磨机入股的股东不是肖某某一个人，而是包括肖某某、陈某某等在内的10个股东；武冈市安乐水泥厂生产承包帐目凭证，是原告自己建立的财务室，不是安乐水泥厂的财务记帐，财务人员系原告雇请。陈某某未付款的欠条都是肖某某的笔迹，且是领条，有伪造嫌疑，如果陈某某欠款则原告应要求陈某某在欠条上签字。该财务记帐只能证实原告与财务之间的往来，不能证明陈某某与肖某某之间的交易往来；证人杨某某是原告聘请的财务室会计，与原告有直接利害关系，且是原告的亲属，证言不真实；证人徐某某系出纳，只能证明有赊销的情况，但不能证实所有的赊销情况。徐某某证实的是在帐面上反映肖某某出具了16万多元的欠条，而不是根据陈某某书写的欠条；证人罗某某、邓某丁只是证实了他与原告之间的购销协议和付款方式，与本案原、被告之间的情况不相同；证人胡某某的证言及收条证实付款后原告向胡某某出具了收条，按理说收条应由付款人收回，而本案却由原告保管，真实性值得怀疑，原告与胡某某先提货后付款的事实与本案没有关联性；王小军与肖某某的水泥购销合同与押金收条与本案无关；肖某某出具的借据复印件没有异议。

对于被告陈某某提供的证据，原告肖某某的质证意见是：

对安乐水泥厂的生产承包合同、关于解除安乐水泥厂生产承包合同协议书、安乐水泥厂内部水泥销售单抄件、2008年7月12日武冈市安乐水泥厂的证明没有异议，但安乐水泥厂销售水泥的交易习惯与本案无关；2008年7月18日武冈市安乐水泥厂的证明证实的内容与本案无关，原、被告之间无合伙关系，就是存在合伙也与本案无关；证人戴某乙的证言没有异议；证人沈某戊、胡某某、刘某己的证言与本案无关；对欠据复印件没有异议；证人刘某庚、邹某某、戴某辛系新增生料磨机入股的股东没有异议，但对被告用于证明的目的有异议，刘某庚、邹某某、戴某辛等3人购买少量水泥一般是先付款后提货，他们作为股东持有原告出具的股东凭证，被告主张是入股分红水泥，按股份计算数量也不超过100吨；证人钟某某的证言与本案无关；中国农业银行现金支票上的签名是肖某某所签，但是用来支付煤矿款而不是支付水泥款；武冈市人民法院（2008）武法民初字第X号卷宗庭审笔录复印件没有异议，但被告用来证明原告从未向被告主张支付水泥款权利的目的不成立。

对原告肖某某提供的证据，根据被告陈某某的质证，结合庭审，认证如下：

提货清单、武冈市安乐水泥厂工会证明，证人戴某乙、夏某某、张某某、沈某丙的证言，收据、公证书等证据，因被告陈某某没有异议、或没有实质性异议，可以认定作为本案的定案依据；武冈市安乐水泥厂生产承包帐目凭证、证人杨某某、徐某某的证言，证明原告肖某某承包安乐水泥厂生产期间尚有16万多元的水泥货款未收回及水泥销售方式有销售员开票提货、客户自行开票提货及代开票赊销等事实予以认定，但是否系陈某某等所欠难以认定；证人罗某某、邓某丁、胡某某证言、王小军与肖某某的水泥购销合同及收条等，证明原告肖某某与他们之间的购销方式系赊销再结算等事实予以认定；肖某某出具的借据复印件，被告陈某某没有异议，予以认定。

对被告陈某某提供的证据，根据原告肖某某的质证，结合庭审，认证如下：

安乐水泥厂的生产承包合同、关于解除安乐水泥厂生产承包合同协议书，安乐水泥厂内部水泥销售单抄件、2008年7月12日武冈市安乐水泥厂的证明，证人戴某乙的证言、欠据复印件、证人刘某庚、邹某某、戴某辛的证言，中国农业银行现金支票复印件、武冈市人民法院（2008）武法民初字第X号卷宗庭审笔录复印件等证据，原告肖某某没有异议、或没有实质性的意见，予以认定；证人沈某戊、胡某某、刘某己证言，证明的内容原告提出异议，与本案事实没有实质关联，不予认定；2008年7月18日武冈市安乐水泥厂的证明，原告尽管提出异议，但没有提供相反的证据予以推翻，故予以认定；证人钟某某所证实他与肖某某的水泥交易是先交钱后提货等事实予以认定。

根据认证，结合庭审，本院可以确认如下事实：

原告肖某某于2007年3月8日至2007年9月6日承包了武冈市安乐水泥厂的生产，并在该厂开立水泥提单专用户头。被告陈某某承包武冈市米山工地水泥时，经原告肖某某的同意，被告殷某某（司机）受被告陈某某委托从原告肖某某的水泥提单专用户头上提走如下水泥：2007年5月11日18吨，5月14日18吨，共计36吨，以上水泥提单号码为x，单价240元／吨，36吨计币8640元；5月15日18吨，5月16日20吨，5月20日18吨，5月21日18吨，5月22日两笔，其中殷某某签名的1笔18吨，邓某卫（米山）签名的1笔18吨，5月29日18吨，共计128吨，以上水泥提单号码为x，单价230元／吨，128吨计币x元；7月25日18吨，7月28日18吨，7月29日18吨，7月30日18吨，共计72吨，以上提单号码为x，单价为230元／吨，72吨计币x元；8月4日18吨，8月5日18吨，8月7日18吨，8月8日18吨，8月9日18吨，8月13日18吨，8月14日18吨，8月16日18吨，8月18日2笔各为18吨，共计180吨，以上水泥提单号码为x，单价为260元／吨，180吨计价x元；上述米山工地的水泥款共计x元。被告陈某某承包武冈饲料厂工地水泥时，经原告肖某某同意，被告殷某某（司机）受被告陈某某委托从原告肖某某的水泥提单专用户头上提走如下水泥：2007年6月2日18吨，水泥提单号码为x，单价为230元／吨，18吨计币4140元；6月3日18吨，水泥提单号码为x，单价为240元／吨，18吨计币4320元；6月11日18吨，提单号码为x，单价230元／吨，18吨计币4140元；上述武冈饲料厂工地的水泥款共计x元。被告殷某某经手的上述米山、武冈饲料厂的水泥款共计x元。被告陈某某委托下列人员在原告肖某某水泥提单专用户头上提走如下水泥：2007年6月17日沈某丙代陈某某3吨；6月24日沈某文代陈某某3吨，沈某雪代陈某某3吨，沈某丙代陈某某3吨；6月25日殷某娟代陈某某3吨，沈某文代陈某某3吨；6月26日沈某成红代陈某某3吨，钟某龙代陈某某1吨；6月29日沈某丙代陈某某2吨，祥定代陈某某3吨；7月1日沈某丙代陈某某3吨，祥定代陈某某3吨；7月2日沈某雪代陈某某3吨；7月8日陈某华付款给陈某某，由陈某某在肖某某水泥提单专用户头上提走10吨水泥；7月10日沈某丙代陈某某6吨；7月11日沈某丙代陈某某6吨；7月17日沈某丙代陈某某6吨；7月18日沈某丙代陈某某3吨；7月25日沈某丙代陈某某5.75吨，以上水泥单价为230元／吨，共72.75吨，计币x.5元。8月11日沈某丙代陈某某9吨，该提单号码为x，单价为260元／吨，9吨计币2340元，上述水泥款共计币x.5元。以上被告陈某某从原告肖某某水泥提单专用户头上提走的水泥款共计币x.5元。

2007年7月19日，被告殷某某从原告肖某某水泥提单专用户头上提走18吨水泥，但提单清单记录上注明“砖厂16吨、王小军2吨”，而肖某某起诉殷某某替陈某某签字的水泥是运往米山工地、武冈饲料厂工地的水泥，故该笔数应予以剔除。2007年6月25日3吨水泥，该记录上注明“戴某乙代陈某某7月1日已付款”，故该笔水泥因已付款应予以剔除。

另查明：武冈市安乐水泥厂的销售制度为“先付款、后提货，严禁赊销”，肖某某承包武冈市安乐水泥厂生产期间在该厂开立水泥提单专用户头销售水泥的方式有：销售员开票提货、客户自行开票提货、代开票赊销。2006年11月7日，肖某某与武冈市安乐水泥厂签订了新增生料磨机投资协议，约定：由投资方投资50万元，待新增生料磨机投入正常生产后，按新增产量5:5分成，每月返回投资方投资本金x元，分红时间从新增生料磨机正常生产当月计算起等。被告陈某某也是该股东之一。武冈市安乐水泥厂返回股东的投资分红方式是以水泥成品冲抵。

本院认为：本案是因水泥买卖合同履行而引发的纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百三十五条：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第一百五十九条：买受人应当按约定的数额支付价款。买卖合同成立生效后，出卖人负有交付标的物的义务，买受人负有支付价款的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案原告肖某某在承包武冈市安乐水泥厂生产期间，开立水泥提单专用户头销售水泥，被告陈某某购买了肖某某的水泥，对这一事实双方没有争议。双方争执的焦点是被告陈某某是否已支付了水泥货款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，陈某某作为买受人负有支付价款的义务，应对是否履行了该义务承担举证责任。被告陈某某虽然提供了武冈市安乐水泥厂的销售制度为“先付款、后提货，严禁赊销”、原告肖某某销售水泥给其他客户的交易方式有“钱货两清、未出具收款凭证”等证据；但武冈市安乐水泥厂的销售制度不能等同于原告肖某某的销售方式，肖某某的销售方式中有“即时清结、未出具收款凭证”也不能等同于本案原、被告之间也是按此种方式进行交易，且原告肖某某也提供了其销售方式多样化的证据。合同法所指的交易习惯是指某一行业或某一区域不特定多数人或大家都遵守约定俗成的规则。原、被告之间几次交易行为不可能行成一种普通意义上的交易习惯，而且2007年6月25日的3吨水泥的实际支付货款行为及每次购买水泥的不同价格也说明，原、被告之间没有形成固定的交易模式，所以，对被告陈某某辩称已按交易习惯支付了全部货款，本院不予采信。当然，原、被告之间的交易方式也不能排除有“即时清结、未出具收款凭证”，也就是说本案被告陈某某是否已支付了货款的事实存在真伪不明，难以认定。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款：因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案被告陈某某负有举证证明已支付水泥货款的义务，但因其提供的证据不充分，应承担不利的法律后果。被告陈某某辩称从原告肖某某在武冈市安乐水泥厂专用提单户头上提走的部分水泥系投资新增生料磨机分红，因系另一法律关系，且原告肖某某、被告陈某某与其他入股股东如何约定投资及分红，何时分红、怎样分红、分红多少等事实在本案中难以查清，可另行起诉解决。被告殷某某作为司机，其替被告陈某某运输水泥到米山工地、武冈饲料厂工地的行为系受陈某某委托，殷某某的行为后果应由委托人陈某某承担，故被告殷某某不应承担给付水泥货款的法律责任。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第七十三条第二款，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条之规定并经院审判委员会研究决定，判决如下：

一、被告陈某某于本判决生效后5日内给付原告肖某某水泥款x.5元；

二、驳回原告肖某某要求被告殷某某给付水泥款的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3000元，由原告肖某某承担200元，被告陈某某承担2800元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审判长姜方创

审判员唐少勇

审判员唐菊华

二00九年七月二十三日

代理书记员周某峰