上诉人（原审被告）潜江市房地产综合开发总公司。住所地：湖北省潜江市X路X号。

法定代表人李某某，总经理。

委托代理人杨某，该公司办公室主任。

上诉人（原审被告）潜江市住宅公司。住所地：潜江市X路X号。

法定代表人兰某某，经理。

委托代理人张新龙，湖北江汉（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）张某某，男，X年X月X日出生，汉族，潜江市人，湖北中民建筑工程有限公司项目经理。

委托代理人周治元，湖北楚天（略）事务所（略）。

被上诉人（原审第三人）姜某某，男，X年X月X日出生，汉族，潜江市人。

上诉人潜江市房地产综合开发总公司（以下简称开发公司）、潜江市住宅公司（以下简称住宅公司）因与被上诉人张某某、姜某某建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2010）潜民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明：2007年6月25日，经潜江市发展和改革委员会核准，开发公司取得了在潜江市X路西Q（2006）X号土地上进行房地产开发建设的权利，并在相关部门办理了土地使用权证。2007年7月26日，开发公司与住宅公司签订了一份《建设工程施工合同》。双方约定，开发公司将潜江市X路住宅小区工程发包给住宅公司，工程内容包括土建、水电，建筑面积为8954.78平方米，承包范围为包工包料，开工日期为2007年5月18日，竣工日期为2008年9月18日，工程质量标准为合格，合同价款为x.60元。

2007年10月28日，姜某某与张某某分别以发包方和承包方的名义签订了一份《泰丰路小区住宅楼工程承包协议书》。双方约定，姜某某将建筑面积为6664.05平方米的泰丰路小区第X号住宅楼以每平方米450元、总造价x元的标准发包给张某某。双方约定按工程进度付款，基础完工返还押金，第二层盖板付30%，第四层盖板付20%，主体工程封顶付20%，内外粉刷完工付15%，交工验收合格付12%，余下3%为预留保修金，保修一年期满结清余款。双方同时对各自的职责、建筑要求及措施进行了约定。2007年11月26日，姜某某与张某某签订了一份《补充协议》，双方对泰丰路小区第X号住宅楼的部分工程项目作了变更，并约定减少项目后不减工程造价，如有增加项目照实办理决算等。

2009年3月25日，泰丰路小区工程竣工验收合格。湖北省建筑工程竣工验收备案证上载明，该工程建设单位为开发公司，施工单位为住宅公司。

2009年6月17日，姜某某与张某某制作了一份《泰丰路小区一工区工程结算表》，其中张某某承建的X号楼建筑面积为6656.02平方米，每平方米造价为500元，总造价为x元。2009年9月3日，姜某某向张某某出具了一份欠条。该欠条载明欠张某某泰丰路工程款x元，并注明待5%收回后即付此款。但至张某某起诉时止，开发公司、住宅公司及姜某某均未向张某某支付上述工程款。为此引发纠纷，张某某于2010年1月15日提起诉讼，请求判令开发公司与住宅公司向张某某支付工程款x元。

另查明，姜某某至张某某向本院主张权利之日止，尚有x元质保金未返还给张某某。

原审认为：开发公司以建设单位的名义将潜江市X路小区工程项目发包给住宅公司后，姜某某实际取得了该项目的开发建设权。随后，姜某某以发包人的名义将本案争议的泰丰路小区第X号住宅楼的建设项目分包给张某某。本案中，开发公司与住宅公司作为有资质的建筑施工企业，在达成合意、且不违反法律和行政法规的强制性规定的前提下，双方所签订的建设工程施工合同系有效合同，依法应予保护。不具备建筑施工资质的姜某某，在获取潜江市X路小区工程项目开发建设权后，与同样不具备建筑施工资质的张某某，经相互协商而签订的泰丰路小区第X号住宅楼工程承包协议，因违反法律及行政法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。基于此无效合同而产生的民事法律责任，张某某、开发公司、住宅公司及姜某某应共同承担。张某某作为泰丰路小区第X号住宅楼的实际施工人，所承建的工程早已竣工并经相关职能部门验收出具合格证明；作为发包人的姜某某亦就该工程与张某某进行结算，并向张某某出具了工程款欠条。姜某某的上述行为，依法应认定为其真实意思表示。姜某某对所欠张某某的剩余工程款，依法应承担给付责任。开发公司与住宅公司违反规定向姜某某出借资质，导致姜某某将所承接的工程违法分包给张某某，依照《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干法律问题的解释》的相关规定，开发公司、住宅公司应对姜某某在所欠张某某工程款的范围内承担连带责任。张某某要求支付质保金x元的诉讼主张，虽其在向法院主张权利时距离双方约定的保修期限尚存一段时间，但至法院作出裁判时，该期限早已届满。为减少当事人的诉累，节省诉讼资源，对于张某某的此项诉讼请求，依法予以支持。因该质保金事实上系姜某某扣留张某某的工程款，故开发公司、住宅公司亦应对姜某某所欠张某某的上述款项承担连带责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、姜某某于本判决生效后10日内向张某某支付工程款x元；二、开发公司和住宅公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由姜某某、开发公司和住宅公司共同负担。

开发公司上诉称：一、原审遗漏诉讼主体，程序违法。本案所涉工程是姜某某与胡尔雄、何雄春三人合伙以开发公司的名义开发的，由于开发公司属于房地产开发企业，不能从事建筑工程的施工业务，开发公司在按照姜某某、胡尔雄、何雄春三人的要求为其办理相关开发手续后，又根据该三人的要求，与住宅公司签订了一份《建设工程施工合同》，将该工程名义上发包给住宅公司，住宅公司又将该工程的施工任务发包给了姜某某、胡尔雄、何雄春三人。尔后，姜某某又根据其合伙成员的内部业务分配，将其合伙经营中的部分工程以其个人名义分包给了张某某。本案所涉债务为姜某某、胡尔雄、何雄春三人合伙经营所产生的债务，法院应通知胡尔雄、何雄春二人参加诉讼。二、开发公司、住宅公司不欠姜某某任何款项，原审对姜某某书写的《关于泰丰路小区第一工区第X号楼工程的情况说明》不予采信违反了法律规定。三、原判实体处理错误。请求撤销原判，将该案发回重审，或依法改判。

住宅公司的上诉事由与开发公司相同。

张某某在法定期间内未提交书面答辩，在庭审中辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

姜某某未作答辩。

住宅公司向本院提交了《合作开发协议》、《联合开发协议书》、《泰丰苑小区商铺分配协议》、《说明》等证据，以证明涉案工程系姜某某、胡尔雄、何雄春三人合伙开发建设的，住宅公司与开发公司均不欠其任何款项。

张某某质证认为，上述证据中的《合作开发协议》、《联合开发协议书》、《泰丰苑小区商铺分配协议》与本案无关联性，且不属于二审新的证据；对《说明》的真实性有异议。

本院认为，上述证据中的《合作开发协议》、《联合开发协议书》、《泰丰苑小区商铺分配协议》虽在张某某起诉前便已客观存在，住宅公司在原审法院指定的举证期限内未提交，但住宅公司针对张某某的起诉内容而言，未提交上述证据不存在故意或重大过失的情形。住宅公司针对原审判决内容而提交的上述证据有利于查明本案的基本事实，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条的规定，可视为二审新的证据。该证据能够证明涉案工程系姜某某、胡尔雄、何雄春三人合伙开发建设；《说明》系一审判决后新形成的证据，属于二审新的证据的范畴，但不足以证明住宅公司与开发公司不欠姜某某、胡尔雄、何雄春任何款项。

本院对原审查明的事实予以确认。

另查明，2006年11月20日，姜某某、胡尔雄、何雄春就共同投资开发潜江市X路小区项目有关事宜签订《合作开发协议》一份，约定：本项目暂设股本金1400万元，股权分配为姜某某占50%，胡尔雄与何雄春各占25%；本项目由三合伙人共同投资，利润分享，风险共担，鉴于姜某某在本项目中所起的主导作用，其利润分配比例为54%，胡尔雄与何雄春各为23%，若出现亏损，亦按此比例分担；本项目以开发公司的名义进行开发，并设立“开发公司泰丰路小区项目部”，项目部由姜某某、胡尔雄、何雄春三投资人组成，姜某某担任总经理，对外代表项目部行使职责，胡尔雄、何雄春为副总经理；等等。此后，开发公司与姜某某、胡尔雄、何雄春三投资人就联合开发潜江市X路住宅小区商品房建设项目签订《联合开发协议书》一份，约定：2006年12月29日，开发公司竞得位于潜江市X路西Q（2006）X号国有土地的使用权，开发公司作为项目法人，主要以项目作为投入，负责相关事务的协调配合；三投资人作为项目的实施者，主要以资金作为投入，作为投资方参与项目合作；三投资人于2009年5月底前向开发公司支付项目管理费用（含施工管理费）150万元后，该项目所产生的投资收益归三投资人所有；在项目的开发建设中，开发公司提供一切必要的配合、服务及工作支持，包括配合办理相关前期手续、协调销售环节，在合法使用的前提下提供相关证、照和印签；该项目建设所产生的所有税、费全部由三投资人承担；等等。2007年7月，开发公司与住宅公司为上述潜江市X路住宅小区工程签订了《建设工程施工合同》，并向有关部门办理了《中华人民共和国建筑工程施工许可证》。该许可证上载明的建筑单位和施工单位分别为开发公司和住宅公司。住宅公司为该工程名义上的施工单位，该工程实际上是姜某某在组织施工。姜某某与住宅公司未另行签订合同。姜某某在对外以其个人名义与张某某等人签订建设工程转包合同时，未披露合伙人的相关情况。开发公司在上述项目的开发建设中获取项目管理费150万元。

本院认为：从姜某某、胡尔雄、何雄春就共同投资开发潜江市X路小区项目有关事宜签订的《合作开发协议》及开发公司与姜某某、胡尔雄、何雄春三人所签《联合开发协议书》的内容来看，开发公司只是名义上的房地产开发商，上述项目实际上系姜某某等人投资开发。开发公司允许姜某某等人以其名义从事上述项目的开发，从而收取项目管理费，其变相出借房地产开发资质的行为违反了中华人民共和国建设部颁布的《房地产开发企业资质管理规定》第十三条第一款的规定，属无效的民事行为。开发公司为收取项目管理费而与住宅公司签订《建设工程施工合同》，配合姜某某等人向有关部门领取《中华人民共和国建筑工程施工许可证》。虽该许可证上载明的施工单位为住宅公司，但该项目的建设工程实际上是由不具有施工资质的姜某某在组织施工。住宅公司作为建筑施工企业，允许姜某某等人以其名义领取《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，个人从事施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，应认定无效。姜某某以其个人名义与张某某签订《泰丰路小区住宅楼工程承包协议书》及《补充协议》，将部分工程转包给张某某，因双方均不具有建设施工资质，且建设工程依法不得转包，故上述协议违反了相关法律的强制性规定，应认定为无效合同。姜某某对外系以其个人名义与张某某签订建设工程转包合同，亦未披露合伙人的相关情况，故胡尔雄、何雄春不能成为上述转包合同的主体，姜某某为本案施工合同的实际承包者。张某某作为泰丰路小区第X号住宅楼的实际施工人，鉴于其所承建的工程早已竣工并经相关职能部门验收出具合格证明，作为工程施工实际承包者的姜某某亦就该部分工程与其进行结算，并以个人名义出具了工程款欠条，故欠条上载明的欠款数额应予确认。基于上述无效建设工程施工合同和转包合同所产生的民事法律责任，姜某某、住宅公司与开发公司应依法承担。首先姜某某作为本案施工合同的实际承包者，对所欠张某某的剩余工程款（包括质保金10万元）应承担给付责任。其次，住宅公司出借建筑工程施工资质，允许姜某某个人组织施工，对姜某某所欠张某某的剩余工程款住宅公司理应承担连带责任。再次，开发公司为收取项目管理费（包括施工管理费）而与住宅公司签订《建设工程施工合同》，配合姜某某等人向有关部门领取《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，使姜某某实际掌握该工程的承包权进而违法转包，对姜某某所欠张某某的剩余工程款，开发公司应在所收取的150万元管理费的范围内承担连带清偿责任。开发公司与住宅公司的上诉理由均不能成立。原审认定的部分事实不清，部分法律适用不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《房地产开发企业资质管理规定》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，判决如下：

一、维持湖北省潜江市人民法院（2010）潜民初字第X号民事判决第一项，即姜某某于本判决生效后10日内向张某某支付工程款x元；

二、变更湖北省潜江市人民法院（2010）潜民初字第X号民事判决第二项为潜江市住宅公司对上述款项承担连带责任，潜江市房地产综合开发总公司在所收取的150万元管理费的范围内承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，由姜某某、潜江市房地产综合开发总公司和潜江市住宅公司共同负担；二审案件受理费x元，由潜江市房地产综合开发总公司和潜江市住宅公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长戴同德

审判员肖志祥

代理审判员张云山

二O一O年十二月十五日

书记员胡煜婷