福建省福州市中级人民法院

行政判决书

(2003)榕行终字第X号

上诉人(一审原告)福建省浦城广播电视网络传输公司，住所地浦城县X路X号。

法定代表人郑某，总经理。

委托代理人董德风，福建华忠律师事务所律师。

委托代理人陈晓武，福建名仕律师事务所浦城分所律师。

被上诉人(一审被告)福建省通信管理局，住所地福州市X路X号。

法定代表人杨某，局长。

委托代理人陈永华，福建创元律师事务所律师。

委托代理人侯某某、何某，该局干部。

第某人(一审第某人)福建广源发展有限公司。

一审原告福建省浦城广播电视网络传输公司(以下称浦城广电公司)因诉一审被告福建省通信管理局(以下称省通信管理局)行政处罚决定一案，不服福建省福州市X区人民法院(2003)台行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人浦城广电公司的委托代理人董德风律师、陈晓武律师，被上诉人省通信管理局的委托代理人陈永华律师、侯某某到庭参加诉讼，第某人福建广源发展有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审认定，2002年9月被告省通信管理局接到浦城广电公司在浦城县开展宽带互联网接入服务的举报后，经立案调查，收集了现场调查笔录，爱国网吧宽带网信息费发票以及实地拍摄照片三张等证据，认定原告未取得电信业务经营许可证，擅自某浦城县经营宽带互联网接入服务业务，违反了《中华人民共和国电信条例》第某条的规定。被告于2002年10月28日向原告发出闽通信罚字(2002)第X号《行政处罚意见告知书》，10月30日原告提出了中辩意见。2002年11月20日被告对原告作出闽通信罚字(2002)X号《行政处罚决定书》，认定原告未取得电信业务经营许可证，擅自某浦城县经营宽带互联网接入服务业务，对原告的申辩材料中陈述的情况，经核实后认为原告的陈述理由不成立与事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国电信条例》第某十条的规定，责令原告改正，并处人民币30万元的罚款。原告不服，于2002年12月23日向信息产业部申请复议，2003年2月17日，信息产业部作出信复议(2003)第X号《信息产业部行政复议决定书》，决定维持被告作出的闽通信罚字(2002)X号《行政处罚决定书》。

一审认为，根据《中华人民共和国电信条例》第某条规定:“经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自某、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何某织和个人不得从事电信业务经营活动。”原告浦城广电公司未取得电信业务经营许可证，擅自某自某的名义在浦城县经营宽带互联网接入服务业务的事实清楚，被告作出行政处罚决定程序合法，适用行政法规，规章正确。原告提出其受省广源公司委托经营互联网接入业务的主张，但未提供相应的证据，其诉讼理由不予采纳。一审判决维持被告省通信管理局2002年11月26日对原告浦城县广播电视网络传输有限公司作出的闽通信罚字(2002)X号《行政处罚决定书》。一审案件受理费一百元，由原告负担。

上诉人浦城广电公司上诉称，一、原审判决认定上诉人擅自某营电信业务缺乏事实根据。上诉人是于2002年7月10日经浦城县工商行政管理局注册登记成立的。而被上诉人提交的证据中的1、2、3、5、6等证据材料均是反映2002年7月10日前的事实，与上诉人无关。被上诉人提供的“爱国网吧宽带上网信息费发票”即证据4只是复印件，不具备证据的真实性要件，且无其他证据佐证，无法证明上诉人存在擅自某营电信业务的事实。被上诉人提供的证据照片三张亦无法证实被上诉人的主张。上诉人架设的线路是多功能的有线电视综合线路，属广电设施，与是否“擅自某营”电信业务无关。二、上诉人架设有线电视综合线路后，在开展宽带互联网接入服务尝试之前，在国家产业政策即互联网接入服务是否还是电信部门垄断专营业务并不明朗的情况下，为防止和避免在经营业务范围上出现管理脱节，在收到福建省广源发展有限公司《关于开展因特网接入服务业务的函》后，欲作为该公司的代理商，曾多次积极与广源公司商谈代理事宜。就在上诉人与广源公司商谈期间，被上诉人突然于2002年11月16日在未查清事实真相的情况下作出闽通信罚字[2002]X号行政处罚决定书。上诉人认为被上诉人的行政处罚决定缺乏法律依据，亦不符合当今国家的产业政策。上诉人请求本院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人省通信管理局答辩称，一、本案上诉人擅自某营电信业务的违法事实清楚，证据确实充分。取证程序符合《行政处罚法》的规定，上诉人对这些证据的真实性并没有提出任何某议。这些证据的内容可直接证明上诉。人确实存在长期违法经营的事实。上诉人开具给爱国电脑网吧的收费发票虽仅有复印件，但有提供人的签字确认，有相关照片。该发票可直接证明上诉人经营互联网接入服务这一事实。二、被上诉人行政处罚程序合法。被上诉人经告知程序和对申辩理由进行审核，于2002年11月26日依法对上诉人做出责令其改正并处人民币30万元罚款的行政处罚决定。三、上诉人的上诉理由依法不能成立。上诉人关于“在国家产业政策即互联网接入服务是否还是电信部门垄断专营业务并不明朗……”的上诉理由，混淆了垄断专营与许可经营的概念。四、一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应当得到二审法院的维持。

第某人福建广源发展有限公司未提交诉讼意见。

一审被告福建省通信管理局向一审法院提交的证据有:1、浦城县电信局的举报信；2、对浦城县广播电视网络传输公司宽带发展部副主任黄芳的调查询问笔录；3、对浦城县爱国电脑网吧的现场调查笔录；4、浦城县广播电视网络传输有限公司提供给爱国电脑网吧的收费发票；5、浦城广电公司宽带上网业务登记表和协议书；6、浦城广电公司提供浦城县交通局的宽带安装报价单及收费发票(复印件):7、实地照片3张；8、对广源公司业务经理刘炜的询问笔录；9、对广源公司陈磊的询问笔录；10、福建省通信管理局《关于同意福建广源发展有限公司在福建省经营因特网接入务的批复》(闽通信批(2002)X号)；11、广源公司《企业法人营业执照》；12、广源公司《关于广源公司目前业务情况》；13、《行政处罚意见告知书》；14、浦城广电公司的申辩书；15、闽通信罚字(2002)X号《行政处罚决定书》；16、浦城广电公司的行政复议申请书；17、《信息产业部行政复议决定书》；18、《中华人民共和国电信条例》有关条文；19、《电信业务经营许可证管理办法》有关条文。

一审原告浦城广电公司向一审法院提供的证据材料有:1、闽通信罚字(2002)X号《行政处罚决定书》；2、信复议(2003)第X号《信息产业部行政复议决定书》；3、国家广播电影电视总局《关于印发<关于加快有线广播电视网络有效整合的实施细则>(试行)》的通知；4、中办发(2001)X号文件摘抄；5、闽政(2001)X号福建省人民政府关于印发数字福建“十五”建设规划的通知；6、原告的《企业法人营业执照》，法定代表人郑某的身份证。

一审法院经庭审质证确认:被告的第5、X号证据，即《浦城广电公司宽带上网业和协议书》、《浦城广电公司提供给浦城县交通局的宽带安装报价单及收费发票》反映的经营主体是浦城县广播电视传输网络宽带部(简称宽带部)的行为，被告关于其与原告属同一经营主体的证据不足，该证据与本案缺乏关联性，不能作为本案认定案件事实的依据。

本院经审理查明的事实与一审相同。

本院认为，本案被诉具体行政行为属行政处罚行为，被上诉人省通信管理局在诉讼中的证明责任为:1、证明上诉人浦城广电公司存在行政违法行为；2、证明该行政违法行为依法属于被上诉人省通信管理局的行政管理权限范围；3、证明被诉行政处罚决定作出程序合法、适用法律正确。

对于一审认定为有效的被上诉人省通信管理局证据2、3、4、7、8、9，上诉人均提出了质疑。

对于被上诉人的证据2，上诉人以上诉人公司成立日期为2002年7月10日为由质疑其有关“发展该业务我们3月份开始开展”的内容不真实；以该笔录未经被询问人阅核为由质疑其不合法。本院认为，上诉人根据其提交的证据6提出上诉人作为企业法人成立于2002年7月10日，其作为民事主体依法只可对此后的行为承担行政责任的理由符合法理，但该质疑不能对抗被上诉人用以证明其在企业成立后存在违法行为的其他证据。该证据虽未经被询问人签字，但被上诉人作为行政执法机关依法享有行政调查权，有权以笔录的形式取得证据，遇有被调查人拒绝签字的情形，行政执法人员可以备注的形式记载调查取证的程序性事实，故上诉人关于被上诉人省通信管理局证据2不合法的质疑不成立，本院不予支持。

对于被上诉人的证据3，上诉人以爱国网吧负责人为“吴巧鸿”而该证据中的“李清淮”身份不明以及形式、内容等问题为由质疑其不真实；以该笔录无执法人员执法证件记录为由质疑其不合法。本院认为，该证据不能表明被调查人李清淮与被调查单位爱国网吧之间的关系，即该证据与证明对象间无关联性，故李清淮的陈述笔录不能作为调查人省通信管理局行政处罚的证据使用，在本诉讼案件中亦无证据力。

对于被上诉人的证据4，上诉人以该证据为复印件为由质疑其不合法。本院认为，该发票虽为复印件，但有证据7照片(含放大照)的印证，为有效的直接证据。而证据7既是物证，亦是书证，均为直接证据。上诉人对上述证据4、7提出质疑，必须提出反证。在上诉人对该物证(发票)客观真实性和书证(发票)上的印章系浦城广电公司的印章无法提出反证的情况下，其相关质疑不成立，本院不予支持。

上诉人对被上诉人的证据5、6提出的无关联性异议，因上诉人的证据6成立而成立；上诉人对被上诉人的证据8、9提出的无关联性异议，因第某人在一、二审均不到庭参加诉讼而成立。本院确认该4份证据不能作为被上诉人省通信管理局行政处罚的证据使用，在本诉讼案件中亦无证据力。

被诉闽通信罚字(2002)X号《行政处罚决定书》认定原告的违法:事实是:未取得电信业务经营许可证，擅自某浦城县经营宽带互联网接入服务业务。该认定中没有包含对原告企业成立前“宽带部”的行为进行处罚的内容，故上诉人以被上诉人的证据2的证据质疑理由虽然部分成立，但并不影响该证据对上诉人单位在成立后从事了发展网吧用户的经营行为的证明力，且该证据得到了被上诉人的证据4和证据7的支持，而上诉人所提交的证据中却无一具有推翻被上诉人证据2、4、7的证明能力。被上诉人省通信管理局被诉闽通信罚字(2002)X号《行政处罚决定书》中关于“上诉人未取得电信业务经营许可证，擅自某自某的名义在浦城县经营宽带互联网接入服务业务”的认定，已被证实事实清楚，证据充分。

被上诉人省通信管理局提交的《中华人民共和国电信条例》中第某条、第某、第某十条的规定，证实被上诉人系根据行政法规的授权对上诉人行为给予行政处罚的。上诉人提交的公文证据3、4、5虽表明有关有线广播电视网络经营者可以经营高速互联网业务，但文中并无关于此类行为不受现行法律法规调整的内容。故上诉人该部分反证主张自某的经营行为不属于“擅自某营”行为的理由不成立。

上诉人从事向用户提供互联网接入服务的经营活动，虽使用有线广播电视传输网络，但其并不能提供该传输活动不需要通过或者利用公共网络基础设施并经由该设施建立业务节点与互联网(因特网)连接的反证，因此，本院对上诉人关于其设施“属广电设施，与是否‘擅自某营’电信业务无关”的上诉理由不予采纳。

《中华人民共和国电信条例》第某十条规定对擅自某营电信业务，没有违法所得或者违法所得不足5万元的，可给予10万元以上100万元以下罚款的行政处罚。本案被上诉人对上诉人的相关行为所给予的行政罚款数额为30万元，在行政法规授予被上诉人的行政自某裁量权范围之内。故被上诉人被诉行政处罚行为适用法律正确。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第某十一条第(一)项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费壹佰元，由上诉人浦城广播电视网络传输有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈钟华

代理审判员孙明

代理审判员黄乐

二OO三年十一月三十日

书记员曾莹