上诉人（原审被告）巩义市成翔机械制造有限公司，住所地：巩义市X路。

法定代表人康某，该公司总经理。

委托代理人赵某某，该公司销售经理。

委托代理人莫琳辉，河南形象律师事务所律师

被上诉人（原审原告）郑州净洁馨建材有限责任公司,住所地：郑州市郑州矿区裴沟矿（南井渣山附近）。

法定代表人刘某某，该公司经理。

委托代理人杨秋丽，河南心连心律师事务所律师。

上诉人巩义市成翔机械制造有限公司（以下简称成翔公司）因与被上诉人郑州净洁馨建材有限责任公司（以下简称净洁馨公司）加工承揽合同纠纷一案，不服新密市（2009)新密民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年10月18日，净洁馨公司、成翔公司签订了《工矿产品购销合同》一份，合同约定：由成翔公司给净洁馨公司制作安装除尘设备、脱硫设备各一套，全部材料、涂漆由成翔公司负责，总价格为x元。合同以定金到位时间生效，交货期限30天。按供方设计标准，除尘设备达到除尘效果，并符合国家环保及劳动保护有关标准，以工人入车间不戴防尘口罩为准，脱硫设备以环保局验收标准，按成翔公司的设计方案及设备规格验收。交货地点为：净洁馨公司；方式为：成翔公司负责运输，货到场地吊卸费用由净洁馨公司承担。预付定金30%合同生效，提货再付40%，安装调试结束达到效果再付20%，余款10%作为质量保证金，使用效果良好，运转无质量问题3个月后付清。成翔公司负责安装、调试，安装人员住宿由净洁馨公司提供，费用由净洁馨公司承担，生活费自理。

2008年10月21日，净洁馨公司、成翔公司又签订《补充协议》一份，但成翔公司未征得净洁馨公司同意又对该协议进行了部分修改，并添加了部分内容。其中《补充协议》第一条为：根据环保法要求和改善职工工作环境的需要，净洁馨公司原料破碎车间（除尘装置）和成品车间遂道窖脱硫工程的全部设计、设备制造、安装调试，由成翔公司一家承担。全部设备及规格型号、主材料规格，以成翔公司提供的材料表为准，双方都以认可。如果在调试使用中达不到环保验收标准，需要增加设备、动力及有关工时费，完全由供方承担。工程验收不合格（成翔公司将不合格改为无效果）所造成的损失和影响，由供方赔偿需方x元损失费。第二条：需方根据合同要求，如期及时付给货款，如有违约按3%加罚滞纳金。（成翔公司添加了“每天按总款数的3%计算”的内容）。第三条：全部工程以合同生效之日起，工期30天，每超期1天加罚500元。（成翔公司在后边添加了“按需方要求先提除尘设备，等安装调试成功。再议脱硫设备事宜”的内容）。第四条：安装施工期间，需方变更设计要求及用料规格，必须以双方协商达成共识为准。（成翔公司在后边添加了“设备安装调试成功后经需方负责人签字为准，保修期三个月”的内容）。另外，成翔公司还添加了第五条“设备到需方后，由需方提供临时改动的所有材料及所有工具，如需方没能提供，所造成工期延后，由需方承担一切经济责任及损失”的内容。

后，净洁馨公司根据双方协商结果，于2008年11月3日向成翔公司预付定金x元，并在同年11月17日向成翔公司付款x元，成翔公司于同年11月18日至12月3日为净洁馨公司提供并安装了除尘设备，但脱硫设备没有安装。安装期间，净洁馨公司为成翔公司垫付各项费用4983元，其中材料费用3413元、租用电焊机费350元、生活费1220元。另外，净洁馨公司按合同约定还为成翔公司人员支付住宿费790元。2009年4月24日，净洁馨公司派员到成翔公司处取除尘设备风机连体轴座2套。

2009年5月7日，净洁馨公司向成翔公司发去《律师函》，要求成翔公司5日内履行合同，安装脱硫设备，但成翔公司没有答复。2009年6月5日，净洁馨公司又向成翔公司发去《律师函》，提出成翔公司设备达不到合同约定的除尘效果，要求终止合同，并要求成翔公司2日内返还已支付的15万元的设备款，成翔公司仍没有答复。为此净洁馨公司告提起诉讼，请求：１、依法判令解除双方之间的合同关系；２、依法判令双方相互返还财产，其中成翔公司返还净洁馨公司已支付的１５万元设备款；３、诉讼费用由成翔公司承担。

原审法院在审理过程中，根据净洁馨公司的申请，依法委托河南中远产品质量司法鉴定所对成翔公司制作安装的除尘设备进行了鉴定。鉴定意见为：1、现状态的涉案设备“除尘效果不好，不能满足合同约定的性能要求，无法正常使用”的情况属实；2、涉案设备存在设计能力不足、结构不合理的缺陷，应为其无法正常使用的主要原因。庭审中净洁馨公司表明损失部分暂不追究。

原审法院认为：净洁馨公司、成翔公司于2008年10月18日签订的《工矿产品购销合同》是双方约定由成翔公司为净洁馨公司制作安装设备、由净洁馨公司向成翔公司给付报酬的合同，该合同实为承揽合同。该合同是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同。但由于成翔公司给净洁馨公司制作安装的除尘设备达不到合同约定的“按供方设计标准，除尘设备达到除尘效果，并符合国家环保及劳动保护有关标准，以工人入车间不戴防尘口罩为准”的除尘效果，致使净洁馨公司不能正常使用上述设备，无法实现合同目的，且经司法鉴定，其主要原因是由于成翔公司制作的除尘设备存在设计能力不足、结构不合理等缺陷造成。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人有权解除合同。成翔公司为净洁馨公司制作安装的除尘设备，不符合合同约定，不能实现合同目的，净洁馨公司要求解除合同的理由成立，予以准许。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，由于成翔公司向净洁馨公司提供的设备质量不符合双方约定的标准，且双方对此违约责任约定不明确，净洁馨公司可依法合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因此，净洁馨公司要求双方相互返还财产（即退货）的请求，原审法院予以支持。成翔公司以净洁馨公司主张超过保修期限为由，拒绝承担由于除尘设备设计能力不足、结构不合理等质量问题而造成净洁馨公司不能正常使用该设备，无法实现合同目的的责任，理由不能成立，原审法院不予支持。净洁馨公司已支付成翔公司的设备款x元、为成翔公司垫付生活费1220元、材料费3413元、租电焊机费350元，共计x元，成翔公司应返还给净洁馨公司，现净洁馨公司要求成翔公司支付x元，是净洁馨公司对自己民事权利的处分，原审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十一条之规定，原审法院判决：一、解除净洁馨公司与成翔公司于2008年10月18日签订的《工矿产品购销合同》；二、成翔公司于判决生效后五日内返还净洁馨公司设备款、生活费、材料费等共计x元；三、成翔公司于判决生效后五日内将其为净洁馨公司安装的除尘设备运走。

成翔公司不服原审判决，上诉称：1、一审对其所提供的补充协议内容不予认定，无法令人信服；2、一审错误地认定其所提供的除尘设备质量存在问题；3、一审所委托豫中远司鉴所作出的（2009）质鉴字第X号“除尘设备”司法鉴定意见书明显依据不足，应予重新鉴定。4、成翔公司并不违约，本案合同应继续履行。5、本案应为买卖合同，应适用买卖合同的法律规定。请求二审法院依法撤销一审判决，并驳回净洁馨公司的诉讼请求。成翔公司在二审中申请重新鉴定。

净洁馨公司答辩称：1、补充协议擅自修改，未经我方同意；2、质量问题鉴定结论合法有效，程序合法；3、安装调试完成不证明质量没有问题，3个月后，给我方配件，还是证明有质量问题。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

本院查明的事实与原审一致。

本院认为，本案所涉设备并非大批量生产的通用产品，是由净洁馨公司提出要求，由成翔公司设计制做，达到双方约定技术标准。约定的材料规格也是由成翔公司提出，由净洁馨公司认可。因此，本案应更多的具备承揽合同的特征，原审对合同定性并无不妥。原审委托鉴定，程序合法。故，成翔公司二审提出重新鉴定的理由不充分。经鉴定，设备未达到约定标准，净洁馨公司请求解除合同理由正当，应予支持。原审处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由巩义市成翔机械制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李黎

审判员程文

代理审判员王胜利

二0一0年四月十四日

书记员叶志坚（代）