上诉人（一审被告）桂林市平川拆除工程有限公司。
法定代表人唐某甲,该公司经理。
委托代理人苏联生，名流法律事务所（略）。
上诉人（一审被告）灌阳县房地产开发公司。
法定代表人唐某乙,该公司经理。
委托代理人吴若愚,问答（略）事务所（略）。
被上诉人（一审原告）唐某丙。
被上诉人（一审原告）屈某某。
一审第三人唐某娣。
一审第三人唐某妹。
一审第三人唐某姣。
一审第三人唐某艳。
上诉人桂林市平川拆除工程有限公司（以下简称平川拆除公司）、灌阳县房地产开发公司（以下简称灌阳房产公司）因财产损害赔偿纠纷一案不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2009）灌民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员宋宏斌担任审判长，审判员梁俭和代理审判员苗小所参加合议。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年,灌阳县人民政府为加快县城旧城改造,决定由灌阳房产公司作为拆迁人负责县X路二桥至一桥路段、南门路、共和路、大市场(均为地名)一带旧城区的拆迁工作。平川拆除公司得知后遂与灌阳房产公司协商,达成合意并于2004年11月9日双方签订了《房屋拆除施工合同书》,该合同约定,将上述地段的旧房拆除工作交由平川拆除公司(称乙方)承包施工,拆房所得材料作为乙方施工所需的工时费等报酬,乙方向灌阳房产公司(称甲方)交纳管理费20OO元及50OO元按期完工保证金。该合同第七条还载明:“施工中,造成对邻近房屋的损坏,由乙方承担所有修复费用”等权利、义务内容。甲乙双方均在该合同上加盖了公章并签名确认。合同签订后,平川拆除公司委派伍小军、邓思荣负责组织民工施工,其他房屋拆除工程完工后,在对位于大市场旁的廖红英(其丈夫周万清已病故)的房屋拆除时,采取用拉码强行拉倒廖红英房屋的方法,致使与被拉房屋东北侧墙紧邻的唐某丙、屈某某的房屋遭到损害,唐某丙即阻止平川拆除公司继续施工,以致廖红英的房屋剩下一楼框架的梁、柱直至2009年5月才拆除完毕。唐某丙在阻止继续拆除廖红英一楼框架梁、柱的期间,向灌阳县房产公司等部门进行了索赔。2008年12月，唐某丙、灌阳房产公司共同申请桂林市房屋安全鉴定管理处对被损房屋的损坏程度、房屋能否居住、维修加固方案进行鉴定。2008年12月8日，桂林市房屋安全管理处派出专业技术人员到被损房屋现场进行了勘查,绘制了房屋平面图并作出了(2008)市房鉴字第X号《桂林市房屋安全鉴定报告书》。该报告书的鉴定结论为:“1、根据《危险房屋鉴定标准》鉴定该幢房屋为B级，即结构承载力基本能满足正常使用要求,个别结构构件处于危险状态,但不影响主体结构,基本满足正常使用要求。2、对于房屋的损坏部位可按本报告处理建议进行加固、维修后,不影响原房屋结构安全”。基于上述报告结论，根据唐某丙、屈某某的申请,一审法院依照《最高人民法院关于》的有关规定，通过抽签方式,选择有鉴定资质的广西中大信工程造价咨询有限公司作为被损房屋修复、加固等所需费用的预算鉴定单位,该公司于2009年8月31日、2009年11月13日分别作出(2009)中大信造咨字第X号、(2OO9)立信造咨字第119-X号《造价鉴定报告》并附有2009年11月23日的《说明》,经鉴定总的造价为人民币x.29元(含税金1778.61元)。
一审理法院另查明,唐某丙的父亲唐某生于20OO年4月26日去世,其生前修建的位于灌阳县X镇X巷X号的房屋一栋于1991年9月28日领取《房产所有权证》,其建筑面积为122.13。1994年9月21日经有关部门批准后,至2OO2年底扩建至343。唐某生去世后,其遗产发生继承。2009年6月12日，广西壮族自治区灌阳县公证处(2009)桂灌证字第X号《公证书》载明:第一顺序继承人屈某某、唐某娣、唐某妹、唐某姣、唐某艳放弃对房产的继承,屈某某将属于自己一半(房产)赠送给儿子唐某丙,故该栋房屋全部由唐某丙一家人继承和接受赠与而享有。第二次开庭审理时,屈某某、唐某娣、唐某妹、唐某姣、唐某艳均表明原有和扩建的房产均由唐某丙一家人享有。唐某丙的妻子蒋银菊、儿子唐某、唐某于2009年6月22日出具的书面《报告》载明,由唐某丙代表全家参加诉讼,对其诉讼权利和该案享有的民事权利的实体处分行为均予以认可。自2O04年11月份唐某丙、屈某某的房屋受损当日起,其一家人即多次向灌阳房产公司等部门进行了索赔。
一审法院还查明,唐某丙的房屋一楼有二间铺面，一套住房，一间铺面租赁给贺祖发、贺祖松经营农业生产资料,每月租金为640元，另一铺面作为装饰铝合金店自用,如对外租赁每月仍可得租金640元;一套住房租赁给周景斌一家人居住,每月租金220元。二楼租赁给赵干祥、陈立群两家居住,月租金为360元；三楼自住,比照二楼外租仍可得租金每360元；四楼租赁给刘华荣一家人居住,每月租金170元。损坏房屋需要用钢筋、水泥、贴瓷砖等项目维修、加固，需腾空搬迁、安装水电路,维修、加固确需一定的时间和费用。纠纷发生后，因多次索赔未果，唐某丙、屈某某将该案诉至一审法院，请求人民法院判决平川拆除公司赔偿房屋损害经济损失、水电安装、二次搬迁、房租损失、建筑面积减少等各项损失共计x.63元，灌阳房产公司承担连带责任。
一审法院审理认为：灌阳房产公司与平川拆除公司签订的《房屋拆除施工合同书》是双方当事人自愿协商一致签订的合同，没有违反法律、法规的规定,应为有效合同。该合同的效力已由广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2008)桂市民终字第X号生效的民事判决书进行了确认。平川拆除公司在履行该合同确定的义务时,没有尽到注意义务和采取用拉码强行拉倒被拆房屋的不当方法拆除唐某丙、屈某某邻居廖红英的房屋，从而造成二人房屋损害的后果,依法应承担赔偿损失的民事责任。灌阳房产公司作为拆迁人可以自行拆迁,也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁,而接受委托的平川拆除公司是具有爆破与拆除工程专业叁级资质证书的企业,虽然双方签订的《房屋拆除施工合同书》第七条作出了“对邻近房屋损坏,由乙方(平川拆除公司)赔偿全部损失”的约定，但灌阳房产公司收取了管理费2000元，却未尽到监督管理之责任，有一定的过错,依法应承担连带赔偿责任。灌阳房产公司的抗辩意见,理由不充分,该院未予采信。桂林市房屋安全鉴定管理处分别于2008年12月30日、2009年10月16日对被损坏房屋作出鉴定，认为被损坏部分进行加固维修后，不影响房屋结构安全和使用安全,故该院认为，依照该报告进行加固维修即可。经鉴定，加固维修的合理性费用为x.29元，该院予以采信。房屋加固、维修施工，唐某丙、屈某某主张需三个月时间,该院认为，加固、维修的房屋为X层,需用钢筋牵拉、水泥灌浆硬化等逐项逐层进行,水泥的硬化本身需要一定的时间,因此,三个月时间系较合理期限,所减少的租金或比照房屋出租损失应为7170元,其主张的搬迁费应以2000、水电安装费以2OO0元,系合适、合理的费用，上述四项损失,合计人民币x.29元,该院予以支持；索赔过高和不合理的部分,该院未予支持。屈某某的赠与行为、一审第三人放弃继承房产和扩建的房屋,由唐某丙一家人享有财产权，符合《中华人民共和国继承法》的规定。蒋银菊、唐某、唐某表示由唐某丙代表全家参加诉讼，就该案进行民事权利实体处分予以认可的意见,符合有关法律规定,该院予以支持。对于一审二原告提出应依照桂林市新宇建设项目管理有限公司灌阳县分公司预算的维修费x.15元及灌阳房产公司提出的修缮费用为x.07元的意见,该院认为，该二份加固、维修价格预算均为一方当事人委托作出的价格鉴定的行为，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该院均不予采信。关于平川拆除公司提出的一审二原告的房屋没有损坏、主体不适格、5年来未曾索赔,已过诉讼时效以及桂林市中级人民法院(2008)桂市民终字第X号生效民事判决书已经判决解除了与灌阳房产公司的合同关系,不应承担民事责任的意见,该院认为与客观实际不符,合同关系虽然终止,但一审二原告的损失系其在履行合同义务过程中造成的,故应赔偿,其辩解意见,该院未予采纳。综上,一审人民法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条,《中华人民共和国民法通则》第一百零六条,第一百一十七条第二款、第三款,第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,并经该院审判委员会讨论决定,判决:一、由平川拆除有限责任公司赔偿唐某丙的房屋损坏经济损失人民币x.29元，灌阳房产公司负连带赔偿责任；二、驳回唐某丙、屈某某的其他诉讼请求。案件受理费2883元,鉴定费30OO元,合计5883元,唐某丙负担1370元,平川拆除有限责任公司负担4513元。
上诉人平川拆除公司不服一审判决，上诉称：第一，被上诉人五年来一直没有向上诉人主张权利，诉讼请求已过诉讼时效；第二，被上诉人的损害是否确实存在，损害发生在何时无从考证，一审法院判决没有足够的证据能够认定，显然错误；第三，一审法院程序违法，允许被上诉人违反证据规则举证，同时第二次开庭没有通知上诉人，强行认定对被上诉人有利的证据。综上，请求二审人民法院撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担任何责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人灌阳房产公司针对平川拆除公司的上诉辩称：房产公司同平川公司签订的是承揽合同，不是委托合同，应由平川公司承担责任。
上诉人灌阳房产公司不服一审判决上诉称：第一，判决灌阳房产公司承担连带责任错误。房产公司收取的2000元费用是处理协调拆除所涉及的水、电线、电话等管线的费用；房产公司和拆除公司是平等的民事主体，不存在管理和被管理、监督和被监督关系；损失由拆除公司造成，房产公司不是共同侵权人，不应承担责任；一审认定房产公司可以自行拆迁也可以委托拆迁错误，房产公司无拆迁资质，房产公司和拆除公司之间系承揽合同关系。第二，一审程序违法，第二次开庭灌阳房产公司未到庭，公司法定代表人仅在送达回证上签字，但未告诉开庭具体时间。综上，请求撤销一审判决中要求灌阳房产公司承担连带责任的内容。
上诉人平川拆除公司针对灌阳房产公司上诉辩称：拆除公司和房产公司之间系委托合同关系，责任应由房产公司承担。
被上诉人唐某丙、一审第三人唐某妹、唐某姣、唐某艳针对两上诉人的上诉共同辩称：第一，平川拆除公司导致房屋损害证据充分，理应承担责任；第二，平川拆除公司主张超过诉讼时效与事实不符，权利人多次主张权利一直未果。第三，灌阳房产公司是法定拆迁人，理应承担连带赔偿责任。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人屈某某、一审第三人唐某娣针对二上诉人的上诉未出庭，亦未答辩。
案经本院二审，各方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，平川拆除公司在二审中认可灌阳房产公司没有拆除资质，不能从事拆除作业，并认可其对被上诉人唐某丙的房屋损害有部分责任，愿承担赔偿数额的1/3；被上诉人唐某丙认可拆迁时没有拆迁公告，平川拆除公司以自己名义拆迁；灌阳房产公司认可在被上诉人唐某丙房屋损害后，被上诉人唐某丙找过平川拆除公司和房产公司以及政府部门；灌阳房产公司法定代表人唐某乙于2009年11月19日在一审第二次开庭传票送达回证上签字，平川拆除公司一审委托代理人伍小军于2009年7月22日签署《当事人送达地址确认书》，一审人民法院依据该确认书地址邮寄了第二次开庭传票，但因无人接收被退回。
本院依据诉辩各方的意见，归纳本案二审争议焦点为：1、被上诉人唐某丙主张权利是否已过诉讼时效；2、一审程序是否违法；3、被上诉人唐某丙的房屋损失应由谁负责赔偿，平川拆除公司和灌阳房产公司应否连带承担责任。
本院认为：
一、关于被上诉人唐某丙主张权利是否已过诉讼时效问题
本院二审中，灌阳房产公司已认可被上诉人房屋受损后向灌阳房产公司和平川拆除公司主张权利，同时还找过政府部门，说明被上诉人在其权利遭受侵害后，一直在行使自己的权利。同时，2008年12月唐某丙、灌阳房产公司还共同申请桂林市房屋安全鉴定管理处对被损房屋的损坏程度、房屋能否居住、维修加固方案进行鉴定。以上事实均证明上诉人就自己房屋受损主张权利，并未超过诉讼时效。对于上诉人平川拆除公司认为被上诉人权利超过诉讼时效的上诉主张，本院不予采纳。对被上诉人唐某丙就此问题的答辩，本院予以采信。
二、关于一审程序是否违法问题
通过本院查明事实可知，灌阳房产公司法定代表人已经签收了一审第二次开庭的传票，开庭传票的作用就是告知开庭时间和地点，而该公司又无证据证明开庭传票没有记载开庭时间和地点，因此，该公司主张没有通知其开庭时间，而主张一审程序违法的上诉理由显然不能成立。一审人民法院依法送达了二审开庭传票，灌阳房产公司不参与第二次开庭审理，责任只能由其自身承担。平川拆除公司委托代理人签署了送达地址确认书，一审人民法院依据确认书中记载的地址邮寄了第二次开庭传票，虽被退回，但在确认书中已明确告知当事人按确认地址送达的文书若被退回则视为送达。因此，应认定一审人民法院依法送达了第二次开庭传票，平川拆除公司未能参加诉讼的责任由其自身承担。在第二次开庭时被上诉人唐某丙又提交了证据材料，虽该些证据在一审第一次开庭后提供，超过了举证时限，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”之规定，因二上诉人在一审第二次开庭时均经依法传唤拒不到庭，应视为其放弃拒绝质证的权利，同意质证并认可证据效力。同时，该些证据确实客观存在，能够证明案件事实，因此一审人民法院认可该些证据材料效力并作为定案依据并不违法。综上分析，对于平川拆除公司认为一审法院允许被上诉人违反证据规则举证、未通知其参加第二次开庭从而审理程序违法的主张，本院不予支持，本院确认一审人民法院审理程序合法。
三、关于被上诉人唐某丙的房屋损失应由谁负责赔偿，平川拆除公司和灌阳房产公司应否连带承担责任的问题
依据桂林市房屋安全鉴定报告书中记载的事实、灌阳房产公司的陈述、平川拆除公司的自认，已充分证实上诉人平川拆除公司的不当拆除行为导致了被上诉人唐某丙房屋的损坏，平川拆除公司的行为构成侵权，理应承担全部赔偿责任。故，本院对上诉人平川拆除公司认为一审认定证据不充分，不应由其承担赔偿责任的上诉主张不予支持。
灌阳房产公司作为拆迁人，并无自身从事拆除作业的资质，因此与平川拆除公司签订了《房屋拆除施工合同书》。签订合同后，平川拆除公司即以自己名义进行拆除，而非灌阳房产公司名义，显然该合同不应属于委托合同。结合合同的约定，平川拆除公司最终向灌阳房产公司交付的是其工作成果“房屋的拆除”，而其获得的报酬为“拆房所得材料”。因此该施工合同符合承揽合同的属性，同时已生效的本院（2008）桂市民终字第X号民事判决书“本院认为”部分亦有“其（指平川拆除公司）承揽的拆除及清运工作也基本完成……”的表述，故，本院认定《房屋拆除施工合同书》为承揽合同。灌阳房产公司作为发包人，选任了具有资质的平川拆除公司，并无过错，该承揽合同当事人双方系平等民事主体，不存在管理与被管理关系，平川拆除公司作为独立民事主体对外实施民事行为，其侵权造成的损害应由其自身承担，灌阳房产公司不应承担连带赔偿责任。一审人民法院认定由灌阳房产公司承担连带责任没有法律依据，本院应予纠正。故，本院对灌阳房产公司上诉要求其不承担连带责任的上诉请求予以支持，对被上诉人唐某丙主张灌阳房产公司承担连带责任的答辩不予采纳。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律实体处分部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条第二款、第三款,《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款之规定，判决如下：
一、维持灌阳县人民法院（2009）灌民初字第X号民事判决第二项；
二、变更灌阳县人民法院（2009）灌民初字第X号民事判决第一项为：由上诉人桂林市平川拆除工程有限公司赔偿被上诉人唐某丙的房屋损坏经济损失人民币x.29元。
案件一审案件受理费2883元,鉴定费30OO元,合计5883元,由被上诉人唐某丙负担1370元,上诉人桂林市平川拆除工程有限公司负担4513元。本案桂林市平川拆除工程有限公司上诉二审案件受理费1393元，由上诉人桂林市平川拆除工程有限公司负担；本案灌阳县房地产开发公司上诉二审案件受理费1490元，由被上诉人唐某丙负担。上诉人灌阳县房地产开发公司已预交二审案件受理费1490元，本院不予退回，由被上诉人唐某丙将其负担的二审案件受理费1490元直接给付上诉人灌阳县房地产开发公司。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长宋宏斌
审判员梁俭
代理审判员苗小所
二O一O年四月二十一日
书记员宋丕文
